Principio di legalità sostanziale, riserva di legge e preferenza della legge 68

Vi è poi la differenza tra legalità in senso strutturale, intesa come rapporto tra atti di livelli diversi, e legalità come principio di teoria delle fonti: che però anche in questo caso va “pericolosamente” ad avvicinarsi all’istituto della riserva di legge, con dunque una possibile elisione di almeno uno dei due. Ancora, si sottolinea da un lato la portata garantistica del principio, che abbiamo visto, costituisce l’origine (liberale) dell’idea stessa di supremazia della legge; dall’altro, se ne evidenzia il carattere democratico223, come veicolo all’interno della pubblica amministrazione e della sua missione dei valori, ancora prima di essere principi, di uguaglianza e imparzialità. E ancora, la legalità in senso sostanziale viene comunemente suddivisa nel principio di carattere organizzativo ed in quello di carattere teleologico, che mira dunque ad ordinare nelle concrete modalità l’attività della pubblica amministrazione. Ma il problema principale, a ben considerare, resta ancora quello della sovrapposizione, o meno, con la riserva di legge. Bisogna in

primis considerare il rapporto tra funzione legislativa e funzione amministrativa - tra

legge e provvedimento.

A tale proposito, Riccardo Guastini ha, in una voce enciclopedica sul principio di legalità che è presto divenuta riferimento necessario di ogni lavoro successivo224_,

individuato tre sensi in cui la 'conformità' - che denota una relazione e non una proprietà - di un atto alla legge può essere intesa. In un senso debolissimo, l'atto è conforme alla legge nel senso di "compatibilità" o mera "non contrarietà"225: ciò comporta che, in assenza di legge, l'amministrazione è libera di agire. In questo primo caso si parla anche di "preferenza della legge"226. In senso debole, è conforme l'atto autorizzato dalla legge: qui dunque non residuano spazi di libertà per l'amministrazione al di fuori dei casi previsti dalla legge stesse; la legalità qui è considerata di tipo (ancora) formale. In senso forte, o

222 _{V. anche M.D'AMICO, Legalità (Dir. Cost.), op. cit., 3369 ss.} 223 _{L.CARLASSARE, op. cit., 5 ss.}

224 _{V. R.GUASTINI, Legalità (principio di), in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. IX, Utet,} Torino, 1994, 84 ss.

225 _{V. l'art. 4 delle disposizioni preliminari al codice civile, secondo cui «I regolamenti non} possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge».

sostanziale, da ultimo, il principio di legalità richiede che la legge predetermini forma e/o contenuto dell'atto: che è implicitamente autorizzato dunque ove rispetti quei parametri, ma diventa invalido in caso opposto227.

Il problema diventa allora, in un ordinamento come il nostro - ma le considerazioni valgono, seppur con esiti differenti, anche per l'ordinamento tedesco228 o per quello francese229 -, quello di stabilire quale di queste interpretazioni vada privilegiata: oltretutto considerando che bisogna considerare la distinzione tra riserva di legge assoluta e relativa: con la prima, la materia sottoposta a riserva deve essere integralmente e sufficientemente disciplinata dalla legge; con la seconda, la legge può (deve?) stabilire i principi della materia, ma può delegare una fonte secondaria (regolamentare) ad integrare, nel dettaglio, la disciplina230_{. Si però all'ipotesi dei}

regolamenti c.d. "indipendenti"231_{, come previsti dall'art. 17 della l. n. 400/1998 che}

consente al Consiglio dei Ministri di disciplinare con regolamento le materie in cui manchi del tutto una disciplina legislativa232 e in cui non via sia una riserva esplicita - in questo dunque ipotizzando la versione in senso "debolissimo" del principio come individuata da Guastini233. Quid iuris?

Quest'ultimo sembra giungere alla conclusione che il principio di legalità, inteso in senso sostanziale, vale solo per le materie sottoposte a riserva assoluta di legge dalla costituzione, e ciò vorrebbe dire «che il principio di legalità, così inteso, si sovrappone

interamente all'istituto della riserva di legge (in regime, beninteso, di costituzione rigida)» 234; e nemmeno quello di legalità formale costituirebbe principio generale, per cui di certo residuerebbero spazi normativi alla disponibilità della potestà regolamentare del governo. A questo proposito viene in soccorso però la penetrante intuizione di Guido Corso, secondo cui235

227 _{Cfr. anche M.D'AMICO, Legalità (Dir. Cost.), op. cit., 3366 ss. e G.CORSO, Il principio di} legalità, op. cit., 6 ss.

228 _{Ivi, 6 ss.}

229 _{Cfr. ancora M.D'AMICO, Legalità (Dir. Cost.), op. cit., 3366 ss.} 230 _{G.CORSO, Il principio di legalità, op. cit., 6 ss.}

231 _{Però vedi, sulla qualifica di regolamenti "indipendenti", le osservazioni ancora di Guastini, che} distingue tra regolamenti indipendenti c.d. "praeter lagem" (emanati comunque su autorizzazione legislativa) e regolamenti indipendenti "spontanei", che invece verrebbero adottati in assenza di qualsiasi disposizione legislativa, motu proprio del governo. Entrambi vengono possono essere considerati contrari al principio di legalità: i secondi, escludendo l'esistenza nell'ordinamento di spazi amministrativi liberi; i primi, invece, considerando come incostituzionale la disposizione che li prevede, l'art. 17 primo comma let. c) della legge 400/1998, per contrasto con l'art. 113 Cost.; sul punto, v. R.GUASTINI, Legalità, cit., 94 ss.

232 _{Consista essa in leggi o atti aventi forza di legge.}

233 _{Significativamente, per tutti, vS.CASSESE, Le basi costituzionali, op. cit., 199 ss.} 234 _{Così R.GUASTINI, Legalità, cit., 96 ss.}

«è tuttavia sufficiente considerare che la pubblica Amministrazione è, fra le altre cose, una materia sottoposta a riserva di legge (art. 97 Cost.; ma anche art. 117 comma 2 lett. f) e g): sicché non è ammissibile l’esercizio di una potestà regolamentare senza una base legislativa. Anche se la materia disciplinata dal regolamento non riguardasse l’amministrazione (ma, ad esempio, solo rapporti fra privati), autore del regolamento sarebbe pur sempre un ente o un organo dell’amministrazione: un elemento o una parte di quella “materia” che l’art. 97 sottopone a riserva di legge, perché la legge è la sola fonte abilitata a determinare “le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari” (così il comma 2)».

In questo senso, dunque, la riserva di legge sulla materia "amministrazione" conferma l'operatività nel nostro ordinamento del principio di legalità sostanziale nei confronti dell'azione amministrativa considerata nel suo complesso; a questa impostazione può ricondursi la tesi interpretativa che considera la riserva di legge un rafforzamento del principio di legalità236. Principio di legalità sostanziale che viene ormai constantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale, soprattutto quando la Consulta riscontra l'assoluta indeterminatezza del potere delegato ad una pubblica amministrazione da parte dell'organo avente funzioni legislative237. Da qui muove un'ulteriore considerazione.

Come abbiamo visto, la distinzione tra legalità formale e legalità sostanziale, che opera tra legge e provvedimento, viene duplicata anche al livello superiore, cioè tra legge e costituzione. Quindi non solo la legge deve essere promulgata secondo procedure pre- stabilite, ma adesso deve anche rispettare delle norme di carattere sostanziale, che riguardano cioè i suoi contenuti. Ciò sembra allora poter chiarire il rapporto tra riserva di legge e principio di legalità: la prima riguarda il rapporto tra costituzione, legge e potere

normativo dell'amministrazione ed in particolare del governo, nel senso che il suo

mancato rispetto comporta l'incostituzionalità della legge che non ha disciplinato, o ha disciplinato in maniera del tutto insufficiente, degli ambiti regolativi ad essa riservati238_{; il}

secondo si applica invece a tutta l'attività amministrativa, non solo a quella normativa, ed

236 _{Cfr. G. BERTI, Diritto amministrativo. Memorie ed argomenti, Cedam, Padova, 2008; vedi} anche L.CIMELLARO, op. cit., 119 ss.

237 _{V. C. cost., 7 ottobre 2003, n. 307; Id., 7 luglio 2005, n. 2726; da ultimo, Id., 6 febbraio 2009, n.} 32, su cui vedi il commento di A. BARAGGIA, Legalità sostanziale e (attuale) sostanza della legalità. Brevi

riflessioni a margine della sentenza 32/2009, in le Regioni, 2009. Sulla giurisprudenza della Corte, v. anche

M.D'AMICO, Legalità (Dir. Cost.), op. cit., 3370 ss.

il suo mancato rispetto comporta a sua volta l'illegittimità dell'azione amministrativa, e cioè del provvedimento. Il mutamento sembra chiaro:

«Se in ordinamenti a costituzione flessibile la riserva di legge si risolve nell'aspetto negativo del divieto, posto alla fonte regolamentare, d'intervenire autonomamente nelle materie riservate, in quelli a costituzione rigida, non potendo la legge disporre della propria competenza, a quello negativo si aggiunge un aspetto positivo, consistente nella necessità che la legge disciplini compiutamente la materia riservata»239.

Ciò nonostante, il labile confine teorico tra riserva assoluta e riserva relativa, e la considerazione che quest'ultima comunque tende in ultima istanza alla limitazione del potere discrezionale dell'autorità, sembra complicare nuovamente le cose: infatti

«come l'esistenza di una riserva relativa impone alla legge di dettare le norme fondamentali volte a circoscrivere la potestà regolamentare dell'esecutivo, così il principio di legalità sostanziale richiede al legislatore di formulare norme idonee a delimitare le scelte discrezionali dell'amministrazione. Si può allora dire che la riserva di legge, dove è prevista, assume una posizione complementare rispetto al principio di legalità. Posto che il principio di legalità abbia carattere tendenzialmente universale, la riserva di legge, anche se relativa, richiede qualcosa di più della previsione legislativa del potere, pretendendo che esso sia indirizzato dal legislatore, nel senso che le "scelte caratterizzanti" di una certa disciplina siano da questo effettuate»240_.