La giurisdizionalizzazione del potere cautelare

Una netta rottura rispetto al sistema abrogato è stata segnata dalla scelta di attribuire all'organo giurisdizionale la competenza esclusiva ad intervenire sulla libertà dell'indagato o dell'imputato, sottraendo poteri coercitivi a chi, gestendo l'accusa, era naturalmente portato a formulare prognosi di gravità del fatto e di pericolosità dell'imputato178_.

Il legislatore ha agito per distinguere nettamente l'autorità giudiziaria richiedente dall'autorità giudiziaria decidente, restituendo al giudice le sue prerogative di giudizio e al magistrato del pubblico ministero il compito di mero proponente179_{. Al giudice, soggetto estraneo alle}

investigazioni, è stato poi sottratto qualsiasi altro potere officioso in materia di libertà personale, per valorizzarne ulteriormente la terzietà. Questo nuovo approccio, che ha portato alla giurisdizionalizzazione del settore della libertà personale, esprime l'obiettivo di garantire in modo sempre più sicuro i diritti di libertà del singolo, allo scopo di ridurre fortemente il rischio di ingiuste privazioni della libertà personale e di attuare meccanismi di prevenzione dell'errore, limitando le ipotesi di restrizione della libertà alle sole situazioni in cui il provvedimento sia strettamente necessario180_.

Questo obiettivo, tuttavia, non si è concretizzato nella pratica giudiziaria: più volte è stato evidenziato l'appiattimento degli organi giurisdizionali, soprattutto nella fase investigativa, alle previsioni del

177RIVELLO, Riparazione per l'ingiusta detenzione, in Dig. disc. pen., cit. p. 334. 178DALIA-FERRAIOLI, Manuale di diritto processuale penale, p. 252.

179FERRAIOLI, Il ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari, Padova, 2006, p. 137.

180PISAPIA, Errore giudiziario (riparazione dell'), II, Diritto processuale penale, in

magistrato inquirente, e da più parti è stata denunciata la "neutralità" dei giudici per le indagini preliminari rispetto ad un auspicato e più attento controllo di merito181_.

Anche i dati statistici permettono di escludere che si sia realizzata la sperata riduzione dei casi di ingiusta detenzione182_{, tanto che si è}

arrivati a sottolineare come la custodia cautelare sia divenuta «il segno più vistoso della crisi della giurisdizione, della tendenziale amministrativizzazione del processo penale e soprattutto della sua degenerazione in congegno direttamente punitivo»183_.

In realtà, nell'intervento del giudice per le indagini preliminari in occasione dell'adozione di provvedimenti restrittivi della libertà personale, è difficile scorgere qualcosa di più di un semplice controllo sull'attività del magistrato del pubblico ministero184_{, tanto da poter}

arrivare a dubitare della sua concreta posizione di terzietà.

In una fase in cui le indagini sono state da poco avviate, il giudice è chiamato a decidere su un materiale incompleto, formato in modo tendenzialmente unilaterale, dal magistrato del pubblico ministero e dagli organi di polizia giudiziaria; inoltre al magistrato procedente è riconosciuta la possibilità di selezionare liberamente gli atti da presentare per motivare la richiesta, che possono anche non coincidere con quanto, sino a quel punto, acquisito agli atti delle indagini185_. 181TROISI, L'errore giudiziario tra garanzie costituzionali e sistema processuale, p.

190.

182Dati raccolti dall'Eurispes hanno rilevato il moltiplicarsi di indennizzi per ingiusta detenzione, passati dai 197 del 1992 ai 1263 del 2000 (EURISPES,

Rapporto Italia 2003, p. 790 ss.). Il dato non può essere valutato come

completamente indicativo della situazione attuale, poichè dovrebbero essere presi in considerazione anche l'allargamento delle maglie operative dell'istituto codificato dagli artt. 314 e 315 c.p.p. e la maggiore sensibilità che è maturata nel corso degli anni verso il tema della tutela riparatoria. Nonostante ciò, la

rilevazione porta ad escludere con fermezza che il fenomeno della ingiusta detenzione si sia ridimensionato.

183FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, 1996, cit. p. 803.

184FERRAIOLI, Il ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari, p. 147.

Il potere del magistrato richiedente di decidere in modo discrezionale cosa sottoporre all'attenzione del giudice resta sostanzialmente inalterato anche dall'obbligo di presentare al giudice tutti gli elementi favorevoli all'indagato, poichè non sono stati stabiliti dei criteri oggettivi utili per determinare se un atto sia o meno favorevole186 _e

poichè non sono state previste sanzioni in caso di inosservanza del suddetto obbligo.

Il giudice, inoltre non dispone di alcun potere investigativo: non può quindi compiere accertamenti, ascoltare l'interessato e la sua difesa, non può pretendere di essere informato su tutte le indagini svolte, e non può "interferire" sul metodo adottato dal magistrato del pubblico ministero187_.

Il giudice, quindi, è chiamato ad operare una valutazione basata essenzialmente su quanto rappresentato dall'organo inquirente, gravato dalla «responsabilità di non vanificare il lavoro investigativo con una decisione di rigetto che, se intempestiva, (produrrebbe) effetti nefasti sull'ulteriore svolgimento delle indagini»188_.

Appare chiaro come una giurisdizionalità espressa in questi termini non riesca a superare i confini di una mera vigilanza e controllo sull'azione dell'accusa189_.

Non è possibile negare, quindi, che la struttura del procedimento

pienamente legittimato a selezionare, con ampia discrezionalità sottratta a controllo, tra gli atti di indagine, quelli da sottoporre alla cognizione del giudice», Cass., Sez. I, 25-11-2009, Crimi, in CED Cass., n. 245636.

186Il carattere «favorevole» dell'elemento dovrebbe essere valutato con esclusivo riferimento al procedimento cautelare. Dovrebbe quindi ricomprendere non solo gli elementi utili ad escludere la responsabilità dell'indagato (o dell'imputato) per il reato contestato, ma anche tutti quei dati che, pur dimostrando o aggravando la responsabilità del soggetto, attestano al contempo l'insussistenza o l'attenuazione del periculum libertatis richiamato dal magistrato del pubblico ministero nella richiesta della misura cautelare.

187TROISI, L'errore giudiziario tra garanzie costituzionali e sistema processuale, p. 192.

188FERRAIOLI, Il ruolo di «garante» del giudice per le indagini preliminari, p. 148.

189TROISI, L'errore giudiziario tra garanzie costituzionali e sistema processuale, p. 193.

incidentale de libertate intensifichi il rischio di incorrere in errori: da un lato la valutazione del materiale lato sensu probatorio è realizzata in assenza di un confronto dialettico tra le parti sulla sua effettiva consistenza e attendibilità; dall'altro, questa valutazione consente l'adozione di provvedimenti immediatamente esecutivi, in modo che sarà possibile soltanto correggere e riparare, e non prevenire, l'errore eventualmente commesso190 _{(in tal modo, l'obiettivo si sposta dalla}

«prevenzione» alla «correzione» dell'errore).

2.2 I presupposti per l'esercizio del potere cautelare: i limiti di