2. La prevenzione dell'ingiusta detenzione
2.2 I presupposti per l'esercizio del potere cautelare: i limit
La giurisdizionalizzazione del potere cautelare non è la sola garanzia prevista per l'esercizio del suddetto potere: il legislatore ha infatti previsto anche una rigorosa casistica e delle modalità per la quale e attraverso le quali è consentito l'esercizio di un potere previsto esclusivamente in via di eccezione alla regola di inviolabilità del diritto dell'imputato alla propria libertà personale191.
In tal senso opera la fissazione di limiti di pena edittale (art. 280 c.p.p.), volta a scongiurare restrizioni che, già in via astratta, risulterebbero più gravi di quelle potenzialmente realizzabili a seguito della sentenza definitiva di condanna. La misura più afflittiva della custodia in carcere può essere perciò disposta, in via generale, solo per i delitti consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.
Un ulteriore presupposto, descritto in modo analitico dall'art. 273 comma 2 c.p.p., impone che il delitto addebitato all'imputato sia
190DALIA, I rimedi all'errore giudiziario, in Studi di diritto precessuale penale, Torino, 2005, p. 153.
punibile in concreto192. Il fatto, quindi, non deve essere stato compiuto
in presenza di cause di giustificazione o di non punibilità, e non devono ricorrere cause estintive del reato o della pena presumibilmente irrogabile. In questo requisito si ravvisa la necessità che il provvedimento cautelare si basi su preliminari valutazioni di «utilità» della cautela, in modo da renderlo imponibile solo all'esito di un giudizio volto a verificare, in un'ottica di comparazione tra pena edittale e pena «presumibilmente» irrogabile, l'effettiva necessità della misura193.
Ultimo presupposto, disciplinato dall'art. 273 comma 1 c.p.p., è costituito dall'esistenza di gravi indizi: la persona non può essere destinataria di provvedimenti limitativi o restrittivi della libertà personale se, a suo carico, non si rilevi un fumus di colpevolezza194.
Chiaramente, l'accertamento che deve essere compiuto in sede cautelare, ha un carattere di inevitabile sommarietà, soprattutto quando il procedimento si innesti nella fase delle indagini preliminari, non essendosi ancora svolto un pieno contraddittorio ed essendo la base probatoria ancora provvisoria195. Il giudice non potrà quindi
raggiungere il grado di certezza processuale richiesto per l'affermazione della responsabilità penale dell'imputato, come non si potrà richiedere che la ricorrenza della causa di non punibilità sia affermata in termini di certezza196.
192TONINI, Manuale di procedura penale, Milano, 2015, p. 429. 193FERRAIOLI, Misure cautelari, p. 9.
194DALIA-FERRAIOLI, Manuale di diritto processuale penale, p. 256. 195TONINI, Manuale di procedura penale, p. 430.
196In questo senso, la sentenza delle Sezioni Unite, 30-5-2006, Spennato, sottolinea che, cit: «non deve essere disconosciuta la differenza tra il giudizio preordinato alla pronuncia di condanna, che presuppone l'acquisizione della certezza processuale in ordine alla colpevolezza dell'imputato e la delibazione funzionale all'esercizio del potere cautelare, che implica un giudizio prognostico in termini di ragionevole e alta probabilità di colpevolezza. Diverso è senz'altro nei due accertamenti il grado di conferma dell'ipotesi accusatoria. In quello posto a base della decisione definitiva sulla regiudicanda, la decisione è sorretta da un quadro probatorio completo e non suscettibile di ulteriori aggiornamenti o variazioni, con l'effetto che ogni margine d'incertezza resta superato. Nell'accertamento
«La decisione è frutto di un accertamento, per così dire, «parziale», compiuto allo stato degli atti e privo, di conseguenza, della forza di resistenza propria del provvedimento che chiude il processo»197.
Questo elemento di «parzialità» non comporta però un ulteriore aspetto di «superficialità», da intendersi come livello di approfondimento inferiore rispetto a quanto richiesto in sede di giudizio di merito; al contrario, la minore "quantità" degli elementi utilizzabili ed il loro diverso spessore qualitativo, rendono ancora più delicato il momento valutativo, essendo quest'ultimo il più importante argine contro il proliferare dell'errore.
Il riferimento agli «indizi gravi» segna un notevole passo in favore di un più rigoroso rispetto delle libertà e dei diritti dell'inquisito, costituendo il superamento dello standard dei «sufficienti» indizi che, nella precedente codificazione, permettevano la restrizione dei diritti fondamentali dell'imputato198.
La legge non chiarisce in cosa debbano consistere gli indizi e quale sia il metro per valutarne la gravità: in parallelo ad un prudente apprezzamento del giudice, la dottrina e la giurisprudenza hanno concentrato la loro attenzione nel decifrare il concetto di «indizio» e nel collegarne la previsione alle regole dettate in tema di valutazione della prova.
L'indizio, in senso tecnico, è costituito da una circostanza certa, un dato oggettivo, che permette di giungere al thema probandi in via inferenziale, pur non rappresentandolo direttamente, e differisce dalla c.d. prova rappresentativa poichè quest'ultima ha per oggetto proprio il
incidentale de libertate, invece, (...) la conclusione inferenziale della relativa delibazione è assunta sulla base di dati conoscitivi ancora suscettibili di accrescersi ed evolversi con l'apporto di ulteriori informazioni che stimolano la continua verifica della capacità dell'ipotesi accusatoria di resistere a
interpretazioni alternative».
197TROISI, L'errore giudiziario tra garanzie costituzionali e sistema processuale, cit. p. 199.
fatto descritto nell'imputazione.
Nel sistema processuale penale non è possibile provare l'esistenza di un fatto per indizi, poichè questi ultimi, in linea di principio, non hanno dignità probatoria; in via eccezionale, però, all'art. 192 comma 2 c.p.p., è prevista la possibilità che un fatto sia provato per indizi, quando essi siano gravi, precisi e concordanti199.
Il confronto tra la formula contenuta nell'art. 273 comma 1 c.p.p. e la lettera dell'art. 192 comma 2 c.p.p. ha portato, in passato, a concludere nel senso di una diversa graduazione della «prova indiziaria» richiesta per l'affermazione della responsabilità penale del soggetto rispetto a quella richiesta per l'applicazione delle misure cautelari. Si è affermato che, ai fini cautelari, sarebbero necessari solo indizi «gravi» e non anche «precisi» e «concordanti».
Tuttavia, maggiore attenzione deve essere posta sul significato da attribuire al termine «indizio» in materia cautelare: esso non è stato adoperato in senso tecnico, ma indica un elemento conoscitivo acquisito durante le indagini, a prescindere dalla sua natura di prova critica o rappresentativa200, purchè tale da far apparire probabile la
responsabilità dell'indagato in riferimento ai fatti per cui si procede. I gravi indizi di colpevolezza, quindi, sono elementi che rendono altamente probabile che il soggetto venga riconosciuto, in sede di giudizio, responsabile del fatto che gli viene addebitato201. Anche la
giurisprudenza più recente tende a negare che, per poter giungere all'applicazione delle misure cautelari personali, sia sufficiente un giudizio di mera e semplice probabilità, richiedendo, al contrario, che il giudizio di "gravità indiziaria" raggiunga un livello di conferma tale da poter essere assimilato a quello previsto in sede di decisione sulla
199DALIA-FERRAIOLI, Manuale di diritto precessuale penale, p. 257. 200TONINI, Manuale di procedura penale, p. 430.
201TROISI, L'errore giudiziario tra garanzie costituzionali e sistema processuale, p. 204.
responsabilità penale dell'imputato202.