La prima vicenda effettuale da analizzare è rappresentata dalla successione nei contratti. Data per presupposta la ratio di tale vicenda circolatoria, che si configura nella necessità di mantenere costante l’utilità produttiva dell’azienda, e stabilito che la normativa di riferimento è costituita dalle disposizioni di cui agli artt. 2558 e 2562 c.c., si può affermare quanto segue.
Innanzitutto, la dottrina354 ritiene che l’art. 2558 c.c. possa essere, in generale, applicato al leasing e che si verifichi, quindi, in capo all’Utilizzatore un subingresso nei contratti afferenti all’azienda ceduta in godimento.
Ulteriormente, viene rilevato come, posta la natura derogabile dell’art. 2558 c.c., ritenuto applicabile, è vero che le parti possono accordarsi per la determinazione dei contratti in relazione ai quali escludere la successione, ciò nondimeno esse non possono disporre in merito ai contratti essenziali per l’esercizio dell’impresa, che coinvolgono cioè beni indispensabili, i quali seguono necessariamente le vicende circolatorie dell’azienda. Parimenti, ai sensi dell’art. 2112 c.c., non è ammesso neanche l’accordo volto a escludere la successione nei rapporti di lavoro: in relazione ai contratti di lavoro si verificano sempre la successione dell’acquirente nel rapporto contrattuale e il permanere della responsabilità solidale dell’alienante per i debiti preesistenti.
Occorre, in ogni caso, mettere in luce le diverse precisazioni svolte al riguardo.
Un autore355 ritiene che la successione dell’Utilizzatore nei contratti, conclusi anteriormente alla stipulazione del contratto di leasing e non ancora eseguiti, avvenga
354 PLASMATI M., op. cit., pag. 578. BOZZOLAN E., op. cit., pag. 6 ss. CLARIZIA R., I contratti per il
finanziamento dell’impresa. Mutuo di scopo, leasing, factoring, cit., pag. 160 ss. MARTORANO F., Il Leasing d’azienda, in Banca borsa titoli di credito, n.1, gennaio-febbraio 2010, pag. 3 ss.
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immediatamente e il trasferimento sia definitivo o temporaneo356, a seconda che l’Utilizzatore eserciti o meno l’opzione di acquisto.
Secondo un altro autore357, sempre considerato il ruolo neutrale della Società di Leasing, la successione nei contratti non potrà che essere limitata a quei rapporti da reputarsi indispensabili per l’azienda e che importino un plus ai fini gestionali.
Un altro autore358 afferma sia possibile una successione nei contratti solo nella forma diretta, ovvero solo ove la stessa avvenga in forza di un rapporto esterno ma connesso con il principale contratto di leasing, e intercorrente tra Utilizzatore e Fornitore. In questo modo, precisa l’autore, da una parte, si garantisce all’Utilizzatore un trasferimento completo dell’azienda e, dall’altra parte, viene tutelata sia la Società di Leasing, in quanto rimane esterna alla vicenda, che i terzi, nei confronti dei quali viene limitato il più possibile il rischio di effetti ingannevoli e falsi affidamenti.
Sempre in tale ottica, un altro autore359 configura una successione nei contratti sia integrata che separata, con possibilità per la Società di Leasing di prevedere una sua esclusione convenzionale da detta vicenda successoria.
Un altro autore360 ritiene che, pur sussistendo una successione nei contratti, permanga una responsabilità dell’imprenditore cedente per le spese effettuate per l’esecuzione di contratti stipulati anteriormente al trasferimento, tanto da dover tenere indenne da esse l’Utilizzatore e/o la Società di Leasing che le onorino.
La dottrina si mostra, invece, concorde nell’attribuire al terzo contraente, in applicazione del secondo comma dell’art. 2558 c.c., la possibilità di recedere dal contratto, entro il termine di tre mesi decorrenti dal momento della conoscenza della cessione del compendio aziendale e quindi dal momento della stipula del contratto di leasing. Si afferma, infatti, che giammai il termine potrà decorrere dall’esercizio dell’opzione di acquisto in quanto il trasferimento, anche se temporaneo, si verifica sin dalla concessione dell’azienda in leasing e sin da tale momento è possibile per il terzo valutare l’affidabilità dell’Utilizzatore e l’eventuale sussistenza di una giusta causa di recesso dal contratto.
Con riferimento, invece, ai contratti stipulati dall’Utilizzatore, qualora lo stesso, al termine del leasing, non intenda esercitare l’opzione, ma restituisca l’azienda alla Società di Leasing, ricorrono in dottrina due precisi orientamenti.
Secondo alcuni autori361, ha luogo una retrocessione e si ritiene ugualmente applicabile ai contratti stipulati dall’Utilizzatore il disposto di cui all’art. 2558 c.c., operando un trasferimento di ritorno, per i contratti già in essere al momento della costituzione del leasing,
356 Subingresso legale temporaneo. In tal senso PLASMATI M., op. cit., pag. 578 ss. 357 BOZZOLAN E., op. cit., pag. 6 ss.
358 CLARIZIA R., I contratti per il finanziamento dell’impresa. Mutuo di scopo, leasing, factoring, cit., 2002, pag. 160 ss. 359 MARTORANO F., op. cit., pag. 3 ss.
360 TROISI B., ordinario di diritto civile presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di
Cagliari. Ritengo, al riguardo, che una tale posizione potrebbe essere ammissibile in caso di trasferimento indiscriminato di tutti i contratti esistenti anteriormente al trasferimento e comunque in relazione ai contratti che non esplichino una qualche utilità per l’attività imprenditoriale dell’Utilizzatore.
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e un trasferimento ex novo, per i contratti sorti successivamente, con relativa cessione di responsabilità.
Secondo altri autori362, invece, considerato il principio di relatività del contratto di cui all’art. 1372 c.c. e posto che nessun acquisto potrà avvenire in capo alla Società di Leasing , data la sua natura di mero intermediario, si afferma la loro intrasferibilità alla Società di Leasing a seguito di restituzione dell’azienda. Non ha luogo, quindi, alcuna cessione ex novo, ma i contratti stipulati dall’Utilizzatore si risolvono per mutuo consenso o per termine. L’Utilizzatore , infatti, qualora già dal principio non intenda esercitare, per svariati motivi, l’opzione di acquisto può sempre prevedere un termine di efficacia dello stipulando contratto. Comunque unico responsabile e obbligato rimane l’Utilizzatore .
Tutto ciò premesso e alla luce degli orientamenti presenti in dottrina e giurisprudenza, si può giungere ad affermare quanto segue.
Innanzitutto, nella fase iniziale del rapporto di leasing, ovvero dal momento della sua costituzione sino a quando l’Utilizzatore non eserciti l’opzione di acquisto, l’art. 2558 c.c. si applicherà sicuramente ai contratti d’azienda non aventi carattere personale, mentre la cessione di altre eventuali differenti tipologie contrattuali, tra le quali si annoverano i contratti d’impresa, rimarrà subordinata all’espressa pattuizione dei contraenti in tal senso.
Successivamente all’esercizio dell’opzione e pertanto con la cessione definitiva del complesso aziendale, troverà, invece, piena applicazione l’art. 2558 c.c. e la cessione avverrà automaticamente per tutti i contratti, qualunque sia la loro qualificazione e, se rilevanti, anche per i contratti d’impresa.
Una tale definizione dell’applicazione dell’art. 2558 c.c. al contratto di leasing d’azienda mostra però alcuni problemi.
Infatti, in mancanza di un’espressa manifestazione di volontà dell’Utilizzatore di esercitare l’opzione di acquisto, è impossibile valutare, sin dal momento costitutivo del rapporto, se lo stesso, al termine del contratto, acquisti o restituisca l’azienda.
In ogni caso, non vengono meno le problematiche sottese al trasferimento dei contratti. Quale sarà la sorte dei contratti non trasferiti all’Utilizzatore? Rimarranno validi ed efficaci in capo alla Società di Leasing o si risolveranno per mutuo consenso ovvero sarà possibile prospettare una sorta di sospensione di efficacia degli stessi, temporalmente circoscritta all’efficacia del leasing? Quali gli effetti verso i terzi?
Ebbene, non può certo ritenersi possibile una sospensione temporanea di efficacia. In primo luogo, la sospensione degli effetti contrattuali nella fase esecutiva, se non preventivamente convenuta dalle parti, è ammessa dal nostro ordinamento solo nelle ipotesi tassativamente indicate dalla legge (come nel caso del fallimento di una della parti). In secondo luogo, verrebbero lesi gli interessi dei terzi contraenti, estranei alla logica del leasing d’azienda. Oltretutto non avrebbe alcuna utilità la cessione in capo alla Società di Leasing di tutti i contratti se poi gli stessi rimangono ineseguiti perché non successivamente ceduti all’Utilizzatore in sede di leasing.
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Si deve conseguentemente affermare che le modalità di cessione dei contratti dovranno essere determinate senza che possa essere effettuata una scissione tra esercizio o non esercizio del diritto di opzione di acquisto da parte dell’Utilizzatore, non essendo ammissibile una situazione intermedia di sospensione limitatamente ad alcune sole tipologie contrattuali.
Si mostra fuor dubbio che i contratti d’azienda, in quanto parte integrante dell’azienda, essendo vincolati a tutti o a una sola parte dei beni che la costituiscono, siano ceduti di diritto all’Utilizzatore e ancor prima alla Società di Leasing, senza che ricorra alcuna problematica di sorta né per la posizione della Società di Leasing né per la tutela dei terzi.
Le altre tipologie contrattuali, in quanto prevalente esplicazione dell’attività imprenditoriale, potranno essere cedute all’Utilizzatore se egli vanti un concreto interesse verso le stesse, rappresentato dall’attinenza all’attività imprenditoriale che si accinge a svolgere.
Inoltre, considerato che tali contratti attengono all’esercizio dell’attività d’impresa, la loro cessione dovrà essere estranea al leasing benché alla stessa collegata. La cessione di tali tipologie contrattuali dovrà essere oggetto di un’autonoma contrattazione di cessione interveniente tra Fornitore e Utilizzatore, con il limite dei contratti necessari e indispensabili per l’esercizio dell’attività d’impresa. La disciplina sarà, in tal caso, quella generale di cui agli art. 1406 ss. c.c.
In merito, si ritiene favorevole una struttura trilaterale dell’operazione, sotto ogni profilo, senza però snaturare del tutto il ruolo e la funzione della Società di Leasing nell’intermediazione. Questione che potrà essere ovviata per mezzo della creazione di un collegamento contrattuale triplo, intercorrente tra contratto di vendita, contratto di leasing e contratto di cessione dei contratti, che consente di tutelare gli interessi di tutti i soggetti dell’operazione negoziale.
In caso di mancata cessione, tali contratti saranno sciolti per mutuo consenso (accordo tra Fornitore e terzo) in seguito a sopravvenuta mancanza di interesse nella continuazione del rapporto stante la cessione dell’azienda di riferimento.
Ad ogni modo, è fatta salva la facoltà del terzo di recedere dal contratto, nel primo caso, e di non prestare il consenso alla cessione, nel secondo caso.
Le considerazioni sinora esplicitate riguardano logicamente i contratti stipulati antecedentemente alla stipulazione e inizio del rapporto di leasing e quindi quelli nella titolarità dell’imprenditore Fornitore.
Per quanto riguarda i rapporti contrattuali stipulati dall’Utilizzatore, nel periodo di godimento dell’azienda, si deve, innanzitutto, affermare la responsabilità dell’Utilizzatore per tutto il periodo di efficacia del leasing.
Nessun problema si presenta in caso di esercizio del diritto di opzione, considerato che il soggetto contraente risulterà sempre parte di tali contratti in veste diversa: nel primo momento, quale Utilizzatore, titolare di un diritto personale di godimento, nel secondo momento, invece, quale imprenditore titolare del diritto di proprietà dell’azienda.
Nell’ipotesi in cui l’Utilizzatore non intenda esercitare l’opzione, ma restituisca l’azienda alla Società di Leasing, ritengo che, stante il dovere dell’Utilizzatore di mantenere costante
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l’avviamento e di tutelare l’identità aziendale, terminato il contratto di leasing, dovrà procedersi ad una cessione ai sensi dell’art. 2558 c.c. di tutti quei contratti che, non avendo un qualche indice di personalità, avuto riguardo alla persona dell’Utilizzatore, siano ormai diventati parte integrante dell’azienda o comunque una loro esclusione dal complesso aziendale comporterebbe una diminuzione dell’avviamento e un qualsiasi danno o pregiudizio per l’azienda stessa. Si pensi, ad esempio, ai nuovi contratti di fornitura di beni, ovvero ai contratti di reintegrazione del patrimonio aziendale. A tal riguardo si richiamano le considerazioni già svolte in merito alla differenza tra contratti d’impresa e contratti d’azienda. Occorre, tuttavia, differenziare le ipotesi in cui l’azienda venga tempestivamente fatta oggetto di un nuovo contratto di leasing, da quelle in cui l’azienda venga semplicemente restituita alla Società di Leasing e da quelle in cui, infine, sia previsto un patto di riacquisto in capo al Fornitore. Infatti, nel primo caso si avrà la cessione dei contratti d’azienda al nuovo Utilizzatore e una cessione autonoma degli altri contratti, in base all’esigenze imprenditoriali di questo; nel secondo caso, verranno ceduti solo i contratti d’azienda che non importino dispendio di risorse ovvero attività onerose in capo alle parti, salvo l’esercizio del dovere di conservazione del rapporto nei limiti dell’ordinaria amministrazione; nell’ultimo caso avverrà la cessione automatica di tutti i contratti indistintamente in capo al Fornitore. In quest’ultima ipotesi, sarebbe preferibile uno schema contrattuale trilaterale con un rapporto diretto Fornitore – Utilizzatore , come quello prima prospettato.
Logicamente la scelta dei contratti, oggetto di cessione, non potrà che avvenire caso per caso, tenendo in considerazione il valore dell’avviamento e il ruolo svolto dal contratto all’interno dell’azienda.
Unica problematica può ravvisarsi nell’individuazione del soggetto cui spetta tale scelta: la Società di Leasing , l’Utilizzatore , entrambi o ancora il soggetto gestore temporaneo dell’azienda o il Garante dell’operazione?
Ebbene, si ritiene che una simile scelta debba essere fatta nel modo più oggettivo possibile, cercando di contemperare gli interessi dei soggetti che subentrano nella gestione del compendio aziendale. Fuor dubbio che la scelta verrà eseguita dal gestore temporaneo dell’azienda o dal Garante dell’operazione, magari mediante consultazione delle altre parti investite dal rapporto o dal team deputato all’attività istruttoria dell’operazione negoziale.
In conclusione, una cessione dei contratti è possibile, ma deve essere governata dal principio di indispensabilità rispetto all’azienda, sotto il profilo anche del mantenimento costante dell’avviamento.
Tuttavia, nella prassi commerciale viene adottato un meccanismo altamente semplificativo, in forza del quale i contratti vengono risolti prima della stipulazione del contratto di leasing ed eventualmente stipulati ex novo dall’Utilizzatore. Parimenti avviene per i contratti stipulati durante il leasing: l’Utilizzatore si impegna a risolverli prima della retrocessione dell’azienda. In questo modo si evitano tutte le problematiche attinenti all’individuazione del soggetto responsabile, tutelando i terzi contro falsi affidamenti. Nello stesso senso avviene per i rapporti di lavoro. L’azienda, infatti, viene ceduta senza
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dipendenti, senza merci e senza rapporti pendenti, ad eccezione di quelli strutturalmente necessari363.
Una nota finale merita la cessione del contratto di locazione dell’immobile nel quale viene eseguita prevalentemente l’attività imprenditoriale o nel quale sono spazialmente localizzati e riposti i beni aziendali.
La cessione del contratto di locazione dell’immobile364 è effetto legale del contratto di cessione di azienda come discende dal disposto dell’art. 36 L. 27 luglio 1978, n. 392. Pertanto, il locatore non può opporsi al subingresso del cessionario. Potrebbe, invece, opporsi ad una cessione del contratto di locazione fatta direttamente dall’originario conduttore-Fornitore a favore dell’Utilizzatore.
Si ritiene, dunque, opportuno che tale contratto sia ceduto, insieme con l’azienda, alla Società di Leasing , la quale, a sua volta, farà subentrare l’Utilizzatore in forza del contratto di leasing, che, come effetto legale, per analogia con l’affitto d’azienda, comporta il subingresso dell’Utilizzatore nel contratto di locazione dell’immobile.