Ora è necessario analizzare le vicende funzionali e/o patologiche del leasing d’azienda, con specifico riferimento all’inadempimento contrattuale dell’Utilizzatore.
Rinvio va fatto a tutta la disciplina in materia di leasing, la quale risulta applicabile anche qualora l’oggetto sia costituito da un’azienda385.
Devono, comunque, essere fatte alcune precisazioni.
In primo luogo, si deve verificare se risulta applicabile anche al leasing d’azienda la distinzione tra leasing di godimento e leasing traslativo. Distinzione che può essere effettuata solo alla luce della concreta valutazione dell’azienda.
Orbene, è pacifica la qualificazione del leasing d’azienda come leasing traslativo.
Invero, l’azienda conserva un valore proprio, intrinseco che generalmente va oltre la durata del leasing. Inoltre, la scelta circa l’esercizio dell’opzione di acquisto è sempre una libera autodeterminazione dell’Utilizzatore, derivante dalla sua strategia imprenditoriale e mai legata ad una questione di valore e funzionalità dell’azienda avuta in godimento. Anche qualora l’azienda si mostri in perdita a seguito dell’esercizio svolto dall’Utilizzatore, è presente un qualche valore economico: il complesso aziendale mantiene comunque sempre una qualche utilità economica.
Si badi bene anche che l’azienda è un’entità in continuo mutamento, tanto da non potersi escludere in maniera assoluta la presenza di un qualche valore residuale oltre la “scadenza” del contratto di leasing.
Ciò nonostante, quanto alla disciplina, seppure si rende applicabile l’art. 1458 c.c., in conformità a quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità sul leasing traslativo
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tradizionale, si ritiene di dover prevedere un’applicazione congiunta sia dell’art. 1526 che dell’art. 1458 c.c.
Ebbene, tenuto conto dell’assetto d’interessi di tutti i soggetti coinvolti nell’operazione, la risoluzione del contratto di leasing avrebbe effetti ex nunc, la Società di Leasing tratterrebbe presso di sé, a titolo di corrispettivo del godimento dell’azienda, i canoni riscossi sino a quel momento e l’Utilizzatore sarebbe tenuto al risarcimento del danno costituito dalla lesione dell’interesse negativo e positivo e concretizzantesi, più nello specifico, nella verificazione di un maggior rischio d’investimento per la Società di Leasing.
Secondariamente, occorre esaminare nel dettaglio la tipologia di inadempimento dell’Utilizzatore, la quale si mostra di maggiore complessità rispetto al leasing tradizionale, in quanto comprende non solo il mancato pagamento dei canoni, ma altresì il mancato rispetto dei poteri/doveri e obblighi che discendono dall’azienda e dal suo godimento. Ogni volta che si analizza l’inadempimento dell’Utilizzatore dovranno, pertanto, tenersi in considerazione tutti i vari profili.
Tra le ipotesi di risoluzione del contratto di leasing d’azienda possono annoverarsi, a titolo esemplificativo, il mancato rispetto degli obblighi di uso, custodia, manutenzione dell’azienda o di sue parti e/o componenti ovvero l’uso, custodia, manutenzione dell’azienda o di sue parti e/o componenti in modo negligente e difforme dalle istruzioni del Fornitore o della Società di Leasing oppure in violazione di norme di legge e/o regolamenti; il mancato pagamento del canone di leasing; il mancato pagamento di spese, imposte e tasse aziendali; la mancata tutela dei diritti della Società di Leasing sull’azienda o su sue parti e/o componenti; la mancanza di veridicità e/o inesattezza della situazione finanziaria, economica, patrimoniale, giuridica ed amministrativa dell’Utilizzatore, dichiarata sin dall’istruttoria preventiva e la mancata ottemperanza agli obblighi di informazione circa eventuali mutamenti della stessa; la mancata stipulazione delle polizze assicurative e/o della fideiussione o la mancata conservazione della validità e/o efficacia delle stesse, se già esistenti; la perdita del possesso dei requisiti necessari per il mantenimento dell'intestazione delle autorizzazioni e/o licenze relative all'azienda; la risoluzione di uno o più contratti di locazione finanziaria mobiliare, immobiliare e/o di finanziamento finalizzato all’attività aziendale o al contratto di leasing, funzionalmente collegati, se reputati di non scarsa importanza per l’intera operazione negoziale; la presenza di una forte passività dell’azienda per come gestita dall’Utilizzatore.
Frequente è la previsione di una clausola che disponga la risoluzione del contratto in caso di peggioramento della situazione finanziaria, economica o patrimoniale dell’Utilizzatore, tale da poter far ritenere altamente probabile una sua insolvenza nell’adempimento degli obblighi contrattuali convenuti.
Anche la mancata consegna dell’azienda al termine del contratto costituisce inadempimento contrattuale, a fronte del quale la Società di Leasing può recedere dal contratto; l’Utilizzatore dovrà persino corrispondere la somma di cui alla cessione d’azienda, aumentata degli interessi.
Infine, la risoluzione del contratto può essere richiesta se l’Utilizzatore muta stabilmente la destinazione economica dell’azienda, senza la previa comunicazione e assenso della Società
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di Leasing, e, in generale, in caso di inadempimento di uno qualsiasi degli altri obblighi, se valutato di non scarsa importanza, come discende dalla disciplina generale (artt. 1454 ss. c.c.) o se previsto nel contratto mediante clausola risolutiva espressa.
Non sono ammissibili, invece, clausole che prevedano la risoluzione del contratto come conseguenza diretta del fallimento dell’Utilizzatore.
Ulteriormente, in caso di risoluzione anticipata, la Società di Leasing ha diritto di ottenere dall’Utilizzatore il pagamento dei canoni scaduti e rimasti insoluti, oltre il risarcimento dell’ulteriore maggior danno.
A tutela della Società di Leasing dal rischio di inadempimento dell’Utilizzatore, potrebbe ben essere prevista una polizza fideiussoria da stipularsi da parte dell’Utilizzatore e in favore della Società di Leasing.
Oggetto della polizza sono non solo i debiti aziendali, ma anche i canoni di leasing dovuti. L’importo massimo garantito, infatti, dovrà coprire sia il valore della cessione d’azienda, comprensiva di debiti aziendali, sia un congruo numero di ratei di leasing ed in particolare quelli la cui mancata corresponsione non è tollerata dalla Società di Leasing, bensì dà luogo a richiesta di risoluzione per inadempimento.
In ultimo, si puntualizza che l’inadempimento può essere anche del Fornitore. Ipotesi specifiche sono il mancato pagamento degli importi dovuti in relazione a rapporti aziendali pregressi e pendenti al momento della cessione; il mancato adempimento dell’obbligo di manlevare e tenere indenne la Società di Leasing o l’Utilizzatore da qualsiasi situazione aziendale afferente al periodo precedente la cessione.