Il trasferimento dell’azienda inter vivos, modalità di circolazione dell’azienda più diffusa, avviene a mezzo di atti di autonomia privata, sia a titolo oneroso che a titolo gratuito.
In merito, deve precisarsi che il negozio di trasferimento dell’azienda si presenta come un negozio unico, sotto il profilo causale; misto o atipico, con riferimento alla disciplina applicabile; complesso, riguardo al suo contenuto, ad effetti sia reali che obbligatori.
Se tutti gli autori concordano nel ritenere che la cessione d’azienda sia l’unica causa del negozio avente ad oggetto un determinato complesso di beni, alcuni208 ritengono si tratti di un negozio misto, altri209, invece, partendo dal presupposto che sia pressoché impossibile individuare tipologie contrattuali anche marginali nel caso di cui ci si occupa, affermano che il contratto di cessione d’azienda è un contratto atipico ai sensi dell’art. 1322 c.c.
In ogni caso, la disciplina applicabile al singolo negozio risulta composita. In parte si applica la disciplina del contratto tipico concluso, in parte si applica la disciplina dell’azienda e in parte, infine, si applica la disciplina inerente alla singola prestazione dedotta. Si deve,
205 L’imprenditore cedente è il de cuius.
206 Occorrerà non solo un legato di azienda, ma anche un legato di contratto, con riguardo ai singoli
elementi costituenti la stessa.
207 Non tutti i parenti e/o affini del de cuius, chiamati o meno all’eredità, possono avere un interesse allo
svolgimento di un’attività imprenditoriale.
208 Ascarelli e Ferrari in FERRARI B., op. cit., pag. 702. 209 BORTOLUZZI A., op. cit., pag. 45 ss.
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tuttavia, specificare che le norme sull’azienda prevalgono sempre sulle altre norme, eventualmente applicabili.
Con riguardo al contenuto del contratto è possibile individuarne gli elementi imprescindibili, soprattutto alla luce della prassi commerciale. Contenuto minimo è, infatti, rappresentato dalla descrizione dettagliata dei beni ceduti; dalla determinazione del prezzo; dalle dichiarazioni di scienza e garanzia della cessione da parte dell’alienante; dai riferimenti alla cessione di crediti, debiti e contratti in esecuzione al tempo del trasferimento. Ulteriore elemento imprescindibile è costituito dal sistema delle garanzie sia contrattuali ( caparra confirmatoria e/o penitenziale, clausola penale) che di pagamento (fideiussione, cambiali, riserva di proprietà, deposito fiduciario).
Infine, il contratto di cessione d’azienda deve avere una forma scritta come prevista ai sensi dell’art. 2556 c.c. Con riferimento alla tipologia di forma, poi, esclusa una forma ad substantiam, si discute se si tratti di una forma ad probationem210 o di una forma cosiddetta integrativa211. Ad ogni modo, viene fatta salva la forma richiesta dal particolare contratto che viene stipulato, dipendente dalla tipologia di beni che sono ricompresi nella compagine aziendale (ad esempio, beni immobili, per i quali è richiesta la forma scritta, pena l’invalidità del contratto medesimo).
Analizzando ancora più da vicino l’oggetto del negozio di trasferimento, si può sostenere che può essere prevista sia la cessione della titolarità dell’azienda o di un suo ramo, sia la semplice concessione del solo godimento.
Tra i negozi che trasferiscono la titolarità si possono annoverare la vendita d’azienda, la permuta, il conferimento in società, la fusione e scissione di società, la cessione di azioni212.
Si prospetta, altresì, l’acquisto dell’azienda per usucapione213. In tale ipotesi si deve, comunque, evidenziare che l’acquisto avviene singolarmente e distintamente (anche con riguardo al momento del perfezionamento della fattispecie) per ciascun bene aziendale e non è, invece, ipotizzabile, un usucapione complessivo ed unitario dell’azienda, salvo l’applicazione del disposto di cui all’art. 1160 c.c., nel caso in cui l’azienda sia costituita di soli beni mobili.
Tra i negozi che trasferiscono il solo godimento si menzionano l’affitto e l’usufrutto. A tal riguardo si suole distinguere tra godimento tipico, nell’ipotesi in cui ricorra un contratto di
210 Auletta in AULETTA G., voce Azienda (diritto commerciale), cit., pag. 10. CLARIZIA R., I contratti di
finanziamento. Leasing e factoring, cit., pag. 162. Cfr. GALGANO F., Diritto commerciale. Edizione compatta, L’imprenditore. Le società, cit., pag. 41 ss. Vedi anche Cassazione 29 aprile 1965 n. 772, Cassazione 11 dicembre 1990 n. 11767. Cfr. Cassazione 21 dicembre 1962 n. 3400.
211 La forma scritta sarebbe richiesta come necessaria al fine di poter eseguire la vicenda pubblicitaria del
trasferimento, che avviene mediante l’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese. BORTOLUZZI A., op. cit., pag. 73.
212 L’acquisto dell’azienda, infatti, può avvenire sia mediante il trasferimento del complesso aziendale sia
mediante acquisto delle quote della società titolare dell’azienda. In quest’ultimo caso, riveste importanza non solo il complesso aziendale, ma altresì la società titolare dell’azienda e delle quote sociali. Vedi BALDUCCI D., op. cit., pag. 7.
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concessione, e godimento atipico, nel caso in cui la concessione del godimento, avvenga semplicemente di fatto.
Una considerazione finale merita, poi, la possibilità per l’autonomia privata di contemplare fattispecie di circolazione dell’azienda, siano esse trasferimento di titolarità o del solo godimento del complesso aziendale, ulteriori e diverse rispetto a quelle espressamente disciplinate dal legislatore.
Pacifica risulta la possibilità di un diritto d’uso dell’azienda214, di un comodato d’azienda, così come del sequestro conservativo; dubbi permangono, invece, per la configurazione di un pegno d’azienda.
Ad ogni modo, si può affermare che la possibilità di una circolazione atipica dell’azienda è ammissibile ogni volta che ricorrano interessi meritevoli di tutela come prescritto dal precetto normativo di cui all’art. 1322 c.c.
Inoltre, per ciò che concerne la disciplina applicabile, mentre nelle ipotesi di trasferimento atipico della titolarità dell’azienda si farà riferimento alla disciplina dettata in materia di vendita d’azienda, in caso di godimento atipico, invece, il riferimento è alla disciplina in materia di usufrutto e affitto d’azienda.
In questo modo si garantisce una tutela del complesso aziendale come avuto di mira dallo stesso legislatore nella normativa all’uopo prevista.