Sotto il profilo della configurazione giuridica dell’intervento del Garante, si può affermare quanto segue.
In primo luogo, può essere previsto nel contratto di leasing un obbligo o un’opzione di subentro a favore del Garante dell’operazione.
Si evidenzia, però, il carattere aleatorio di tale previsione: il Garante potrebbe non adempiere all’obbligo di subentro o non esercitare l’opzione e l’operazione negoziale non verrebbe così più garantita dal rischio d’investimento, che dovrebbe, di conseguenza, essere accollato dalla Società di Leasing. L’inadempimento del Garante condurrebbe solo ad un risarcimento del danno per equivalente in quanto la natura incoercibile dell’obbligo esclude una tutela in forma specifica.
In secondo luogo, l’intervento del Garante potrebbe essere congeniato come un contratto preliminare unilaterale sottoposto alla condizione sospensiva del mancato esercizio dell’opzione di acquisto da parte dell’Utilizzatore o al verificarsi delle altre situazioni di criticità399.
397 Vedi supra.
398 Se si accoglie la previsione della figura del Garante, assicurazione e fideiussione sono, da questa,
assorbiti.
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In tale ipotesi, qualora il Garante non adempia, la Società di Leasing e l’intera operazione negoziale sarà ulteriormente tutelata dalla possibilità di agire contro il Garante per l’esecuzione forzata dell’obbligo di concludere il contratto, ai sensi dell’art. 2932 c.c.
Ulteriormente, l’impegno al subentro potrebbe essere strutturato quale contratto unilaterale ai sensi dell’art. 1333 c.c. Il Garante si impegna con una proposta irrevocabile al subentro nella complessità del rapporto aziendale.
Infine, potrebbe essere previsto l’automatico subentro del Garante nel contratto di leasing (senza cioè previa risoluzione dello stesso) e il riacquisto dell’azienda.
Trattasi della forma più efficace di garanzia, in quanto, in questo modo, si limitano in modo significativo i rischi dell’operazione, che sarebbero quasi interamente riversati sul Garante. Qualsiasi cosa accada il Garante subentra nel contratto di leasing e nella gestione aziendale.
In ogni caso, si precisa che qualunque sia la forma utilizzata, l’impegno al subentro e all’acquisto realizza una garanzia accessoria atipica, seppur simile, per certi versi, alla fideiussione400, al contratto autonomo di garanzia401 e alla cessione a scopo di garanzia402.
Il Garante, subentrando nel contratto, garantisce non solo l’adempimento, ma si assume il debito (da intendersi comprensivo di tutte le situazioni giuridiche aziendali passive e attive) dell’Utilizzatore con tutte le relative situazioni che ne derivano, come accade nell’accollo esterno: il Garante accollante assume il debito dell’Utilizzatore accollato, e la Società di Leasing, creditore accollatario, acquista il diritto nei confronti del nuovo debitore, vedendosi maggiormente tutelata rispetto ad una semplice garanzia fideiussoria, soprattutto qualora l’accollo non sia liberatorio e novativo.
La garanzia è accessoria rispetto all’obbligazione e alla complessa situazione negoziale dell’Utilizzatore, in quanto da questa dipendente, e il suo ammontare è determinato de relato. L’importo massimo garantito dal Garante dell’operazione corrisponde al costo complessivo dell’operazione, aumentato della remunerazione del capitale investito; parametri di riferimento che non consentono una determinazione aprioristica dell’effettiva garanzia, vista la mutevolezza della realtà aziendale.
400 Una tale previsione non integra una fideiussione per obbligazioni future, pur presentando alcuni aspetti
di vicinanza ad essa (accessorietà e dipendenza da un obbligazione principale, garanzia di un’obbligazione altrui presente o futura). Il Garante presta la sua garanzia all’atto della stipulazione del contratto di locazione finanziaria d’azienda e in vista anche di eventuali futuri contratti stipulati nella gestione dell’azienda, e quindi non ancora esistenti all’atto della prestazione della garanzia. Il Garante non si limita a garantire, al pari di un semplice fideiussore, un’obbligazione altrui, ma si impegna a subentrare nella titolarità di una posizione contrattuale complessa, nell’ambito di quella che risulta essere una cessione del contratto a scopo di garanzia. Oltretutto posto che l’importo garantito non è determinabile a priori, una fideiussione non sarebbe comunque ipotizzabile. L’azienda è una realtà mutevole, indeterminabile.
401 La garanzia opera a prima richiesta e senza eccezioni di sorta ed è volta a tenere indenne il creditore dai
rischi dell’inadempimento del debitore, al pari di quanto avviene nell’ipotesi di subentro del Garante.
402 La cessione o alienazione a scopo di garanzia ha effetto traslativo di situazioni giuridiche, ha efficacia erga
omnes e, come indica il suo stesso nome, ha scopo di garanzia. Caratteri, questi, che si rinvengono nella previsione del subentro del Garante.
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Si rileva però che la costruzione dell’intervento del Garante, così come prospettata, è incompleta. Il Garante non s’impegna solo al subentro, ma assume all’interno dell’operazione negoziale tutta una serie di altri obblighi e funzioni.
Si ritiene, pertanto, che la forma più idonea sarebbe quella di una lettera di patronage con annessa garanzia atipica403. In questo modo il Garante non solo fornisce delle credenziali o raccomandazioni sulla figura dell’Utilizzatore (fonte ulteriore di garanzia e rilevante ai fine dell’istruttoria preventiva su tutta l’operazione negoziale), ma assume, nella forma di cui all’art. 1333 c.c., tutta quella serie di obblighi di controllo della gestione aziendale operata dall’Utilizzatore e di informazione della Società di Leasing finanche la garanzia dell’adempimento delle obbligazioni e l’impegno al subentro e all’acquisto dell’azienda (impegno al subentro che avverrà automaticamente).
Ciò, logicamente, potrà essere attuato, se, come avviene di frequente nella prassi commerciale, Garante e Utilizzatore sono legati da un qualche rapporto associativo o di gruppo e se l’Utilizzatore è proposto alla Società di Leasing dal Garante (sia esso terzo o anche proprietario dell’azienda). In caso contrario, i poteri di controllo e informazione potrebbero essere ricompresi all’interno della garanzia assunta da parte del Garante, sulla falsariga di quanto accade nel contratto autonomo di garanzia404.