Legittimazione a ricorrere.

Come ampiamente affermato nei paragrafi precedenti, l’istituzione di un ‘Tribunale delle libertà’ si è fin da subito posta come adempimento di un dovere internazionale dell’Italia rispetto agli obblighi posti dalla Convenzione Europea dei diritti

dell’uomo, quindi è importante che si valuti la conformità dell’istituto rispetto alle norme convenzionali.

Perché il rimedio predisposto sia conforme alla pretesa internazionale, deve essere, oltre che effettivo e con un carattere di giurisdizionalità, anche accessibile, sia in astratto che in concreto: astrattamente infatti può dirsi esistente il rimedio, anche se poi nella pratica il soggetto tutelato dal rimedio stesso non ha la possibilità di usufruirne.

Astrattamente, il riesame è un rimedio accessibile in quanto la richiesta di riesame può essere posta a prescindere dalla fase processuale nella quale è disposta la restrizione. Addirittura la giurisprudenza ritiene che si profili un interesse all’impugnazione autonoma dell’ordinanza che dispone la misura anche dopo che sia pronunciata la sentenza di merito, prima di tutto, perché la sentenza di merito, pur potendo assorbire la valutazione in ordine alla gravità indiziaria, non è in grado di precludere la valutazione sull’esistenza delle esigenze cautelari; ma poi anche perché la decisione di annullamento della misura pronunciata dal tribunale delle libertà o dalla Corte di cassazione è un presupposto indefettibile per l’integrazione del diritto a un’equa riparazione ( ). 48

Per quanto riguarda le possibilità concrete di introduzione del rimedio, si deve convenire che, anche in questo caso, il sistema delineato dall’ordinamento pare conforme al dettato internazionale.

Si adotta, infatti, un concetto ampio di libertà, idoneo a includere anche quelle che possono definirsi mere limitazioni di movimento (come ad esempio, il divieto di espatrio),

Cass., Sez. II, 3 Ottobre 2000, Laratta, in C.E.D. Cass, n. 217595.

assicurando il rimedio al soggetto sottoposto a qualsiasi misura cautelare personale prevista dal c.p.p. ( ). 49

La richiesta può essere proposta, ex art. 309, comma 1 e comma 3, c.p.p., sia dall’imputato che dal suo difensore, escludendosi quindi sia l’ipotesi dell’automatica investitura del tribunale per ogni ipotesi di intervento sulla libertà personale dell’imputato, per evitare, a tacer d’altro, un appesantimento del carico giudiziario anche per i casi in cui è carente un reale interesse dell’accusato ( ), sia la possibilità di introdurre il rimedio da 50 parte del pubblico ministero, perché la ratio dell’istituto è quella di realizzare una tutela dell’interesse alla libertà dell’imputato.

Se la valutazione sulla opportunità di sollecitare un controllo nel merito spetta alla difesa in senso lato, “la titolarità del diritto all’impugnazione compete soltanto all’imputato, essendo attribuita al difensore una legittimazione meramente sussidiaria.” ( ). 51

Di conseguenza, le due legittimazioni si collocano in alternativa, nel senso che la proposta da parte di uno dei due produce un effetto preclusivo nei confronti dell’altro, a meno che il procedimento non sia ancora esaurito ( ). 52

La giurisprudenza ritiene, infatti, che la proposizione della richiesta da parte dell’assistito non implica la preclusione per il

Vedi sent. Corte Cost., 31 Marzo 1994, n. 109. in Giur. cost., p. 937, con la quale si

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afferma che anche il divieto di espatrio rientra tra le misure riesaminabili, andando così oltre il dettato della CEDU, che invece richiede la predisposizione del controllo di merito a favore del ‘detenuto’ o ‘arrestato’, ovvero di colui che ha ricevuto una limitazione della “libertà fisica”. Sembrano, quindi, escluse le limitazioni che incidono sulla libertà di circolazione.

Vedi Chiavario, Tribunale delle libertà e libertà personale, in Tribunale della libertà

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e garanzie individuali, a cura di Grevi, 1983, p. 134.

Confalonieri,in Le impugnazioni penali, a cura di Gaito, II, 1998, p. 900.

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Cass., Sez. VI, sent. 13 Aprile 1994, Mammoliti, in Giust. pen, 1995, III, 222,

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difensore, purché siano rispettati i termini prescritti per la richiesta dell’indagato, diventando la richiesta stessa integrativa della prima formulata.

Quando invece il tribunale si pronuncia sul riesame proposto da uno dei legittimati, opera una preclusione per l’altro, il quale quindi non può più formulare la richiesta per la stessa ordinanza ( ). 53

Da notare, sicuramente, è il riferimento sia al difensore di fiducia, sia d’ufficio, a differenza del periodo di imperio del codice Rocco, in cui non vi era il diritto alla nomina di un difensore d’ufficio nell’immediatezza dell’esecuzione del provvedimento de libertate, quindi concretamente la legittimazione spettava al difensore di fiducia nominato dall’indagato.

Il dominus della difesa rimane pur sempre l’accusato, a cui viene riconosciuto quel fondamentale diritto di difesa (art. 24 Cost.) e tutti i diritti strumentali ad esso per un esercizio effettivo e pieno. Quindi egli potrebbe sempre revocare il difensore e privare di efficacia gli atti da questi compiuti in base alla regola ex art. 99, comma 2, c.p.p., secondo la quale “l’imputato può togliere effetto, con espressa dichiarazione contraria, all’atto compiuto dal difensore prima che, in relazione all’atto stesso, sia intervenuto un provvedimento del giudice”. Potrebbe applicarsi quindi un favor impugnationis, dato che in mancanza di espressa dichiarazione volta alla paralisi del riesame, si dovrebbe escludere la perdita di efficacia dell’impugnativa.

Sembra scontato, ma merita una puntualizzazione, che, al contrario, l’imputato non potrà essere espropriato del diritto di

Cass., Sez. I, 24 Ottobre 1988, Moriconi, in Cass. Pen., 1990, I, p. 120.

difesa, che costituisce un presidio inviolabile e inalienabile, anche nei confronti del difensore.

Dato quanto si afferma, pare plausibile pensare che, anche in caso di proposizione di rimedi diversi e incompatibili tra loro da parte dei due legittimati, come ad esempio il riesame e il ricorso per cassazione, si deve dare prevalenza alla volontà manifestata dal destinatario della misura.

Qualche rilievo critico può essere espresso in merito alla mancata previsione di una facoltà di impugnazione riservata alla persona offesa, che invece potrebbe essere coinvolta direttamente da decisioni come quella di applicazione della misura di allontanamento d'urgenza dalla casa familiare ex art. 282 bis c.p.p.

La scelta del legislatore è stata, tuttavia, quella di tutelare l'interesse primario della libertà personale, ponendo, in questa sede, in secondo piano la persona offesa, che peraltro non è completamente priva di una qualche forma di tutela, in quanto ha la possibilità di sollecitare l'attività del pubblico ministero. Stessa ratio è individuabile per l'esclusione dalla legittimazione delle parti eventuali (parte civile, responsabile civile, civilmente obbligato): le pretese civilistiche sono facilmente sacrificabili in sede di tutela della libertà.