4.2 – Negoziazione delle competenze amministrative

Ma cosa accadrebbe, invece, se, in virtù di un malinteso principio collaborativo, l’atto fosse adottato da un organo incompetente? Se il soggetto pubblico cui la legge attribuisce la competenza ad adottare un provvedimento, abdica ad adottare l’atto a favore di altro soggetto?

È il caso affrontato nel Parere del Consiglio di Stato n. 3165 del 2003, già oggetto di riflessione in dottrina279_.

La questione riguardava un Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, impugnato con ricorso straordinario, il quale rinviava alla legge regionale la regolamentazione della professione di guida turistica: tale circostanza violava la legge statale, la quale stabiliva che tale regolamentazione andasse adottata a mezzo una intesa Stato- Regioni.

In quel caso, il Consiglio di Stato ha dichiarato che non è consentito che la Conferenza rinunci alla sua competenza a regolare la materia in favore delle Regioni.

Per ben comprendere la questione, occorre procedere dalla legge cui il DPCM citato intendeva dare attuazione, ossia l’art. 2 c. 4 lett. g della l. 135/2001, il quale demanda ad un DPCM, adottato d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, sentite le associazioni di categoria degli operatori turistici e dei consumatori, di stabilire i requisiti e le modalità di esercizio su tutto il territorio nazionale delle professioni turistiche per le quali si ravvisa la necessità di profili omogenei ed uniformi, con particolare riferimento alle nuove professionalità emergenti nel settore.

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Il DPCM citato, dispone, invece, che «le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano definiscono concordemente, disciplinano ed accertano i requisiti comuni per l’esercizio delle professioni turistiche tradizionali ed emergenti, esercitate in forma autonoma e curano la qualificazione professionale, organizzando corsi di formazione alle professioni turistiche...».

È evidente come suddetto decreto abbia alterato il riparto delle competenze legislativamente stabilito e che, dunque, esso sia un’applicazione abnorme del principio di leale collaborazione.

Come si è già affermato in precedenza, infatti, l’applicazione di tale principio non può consistere in un ingiustificato spostamento delle competenze determinate dalla legge o, a fortiori, dalla Costituzione.

Si badi che questo parere del Consiglio di Stato non contrasta, invero, con la citata decisione della VI sez., n. 2381/2006. In quel caso, infatti, non si verteva in materia di negoziabilità della competenza fra Stato e Regioni, quanto, piuttosto, sulle modalità di esercizio della stessa.

Se l’atto, invero, fosse stato adottato da un livello di governo incompetente, si sarebbe configurato un vizio dell’atto autonomamente deducibile dalle parti. Ma il caso all’esame del collegio era di altro tipo: il privato lamentava che l’Ente locale non fosse stato posto nella possibilità di intervenire nel procedimento d’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica.

Invero, nel Diritto amministrativo, corollario del principio di legalità è la circostanza che la legge sia fonte di attribuzione del potere dell’amministrazione: di quella amministrazione cui la legge attribuisce il potere in questione. È la legge che, sulla base delle

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disposizioni costituzionali in materia, stabilisce a chi spetti la competenza in ordine all’adozione di un atto, al fine del soddisfacimento di un pubblico interesse.

La riforma della legge sul procedimento amministrativo, intervenuta con l. n. 205/2000, ha introdotto nel corpo della l. n. 241 del 1990 l’art. 21-septies il quale, fra l’altro, dispone che è nullo il provvedimento amministrativo che…è viziato da difetto assoluto di attribuzione280 _{e l’art. 21-octies che sancisce, invece, l’annullabilità} dell’atto affetto da difetto di competenza281_.

Il primo, e più grave, di tali vizi costituisce una inversione di tendenza nell’ambito delle patologie del provvedimento amministrativo. In passato, infatti, l’ambito delle nullità del provvedimento amministrativo era assai ristretto, a favore della categoria dell’annullabilità282_.

È stata considerata a lungo estranea al sistema delle invalidità di diritto amministrativo la predicabilità di provvedimenti nulli che, secondo il modello civilistico, mal si conciliavano con le esigenze di

280 È stato evidenziato come all’espressione utilizzata dal legislatore possa essere ricondotta tanto la figura dell’incompetenza assoluta quanto la categoria della carenza di potere in astratto (che si differenzia a sua volta dalla carenza di potere in concreto, regolata dall’art. 21-octies) (D. PONTE, Invalidità del provvedimento e riparto di giurisdizione alla

luce della legge n. 15/2005, Milano, 2006; A. SUSCA, L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Giuffrè, Milano, 2005). Nelle

trattazioni più recenti, le nozioni di incompetenza assoluta, difetto assoluto di attribuzione e carenza di potere (in astratto) vengano considerate sinonimiche e, quindi, tutte parimenti possibili cause di nullità del provvedimento (AA.VV., L’azione amministrativa, in Le nuove

leggi amministrative, Giuffrè, Milano, 2006).

281 D. MARRAMA, Brevi riflessioni sul tema dell’irregolarità e dell’invalidità dei

provvedimenti amministrativi, in Dir. proc. amm. 2005, 359; R. TOMAI, Note in tema di nullità ed annullabilità, in Riv. amm. R. It. 1989, 892; M. RAMAJOLI, Legittimazione ad agire e rilevabilità d’ufficio della nullità, in Dir. proc. amm., 4.2007, 999; L. MAZZAROLLI, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi (art. 21 septies della l. n. 241 del 1990, introdotto con la l. n. 15 del 2005), in Dir. proc. amm., 3.2006, 543.

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certezza e stabilità dei rapporti giuridici che, invece, la annullabilità, presidiata dal ristretto termine di decadenza, assicurava283_.

Con l’intervento emendativo della l. n. 15 del 2005 la categoria della nullità, considerata dalla giurisprudenza come ipotesi eccezionale di legittimità forte, ottiene una definitiva sistemazione positiva trovando ospitalità nella disciplina generale del procedimento amministrativo284_.

Un caso che, ai fini della presente analisi, appare di particolare rilievo, è stato affrontato dal Consiglio di Stato, nella decisione n. 6388 del 2007, in materia di impianti fotovoltaici.

Il fatto da cui è originato il giudizio è così riassumibile: un privato presentava domanda per ottenere il permesso di costruire per l’installazione, in zona agricola, di un impianto fotovoltaico; il Comune esprimeva parere favorevole, subordinato all’approvazione di un Piano aziendale da parte dell’Ispettorato Agrario Regionale (IRA), così come previsto dalla L.R.Veneto n. 11/04; il privato impugnava tale parere perché riteneva che la condizione cui lo stesso era stato sottoposto, ossia il rilascio di un Piano aziendale, dovesse ritenersi illegittima alla luce del c. 423 della L. n. 266/05, che qualifica l’energia da produzione fotovoltaica, effettuata dagli imprenditori agricoli, come connessa all’attività agricola e produttiva di reddito agrario.

Il TAR Veneto, in primo grado (sez. II n. 1929/2006) ed il Consiglio di Stato, in fase di gravame, hanno rigettato le istanze del ricorrente,

283 M. D’ORSOGNA, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2004; G. MONTEDORO, L’azione di nullità del provvedimento amministrativo, in F. Caringella e R. Garofoli (a c. di), Trattato di giustizia amministrativa, Giuffrè, Milano, 2006; D. PONTE, Invalidità del provvedimento e riparto di giurisdizione alla luce della

legge n. 15/2005, Giuffrè, Milano, 2006

284 G. AJELLO, La nullità del provvedimento amministrativo tra dubbi e certezze, in

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sulla base della circostanza che per la realizzazione di un impianto fotovoltaico autonomo risulta necessaria l’autorizzazione regionale ex D Lgs 387/03.

In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che, in forza del disposto dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/03, tali impianti sono soggetti ad autorizzazione unica rilasciata dalla Regione. Pertanto, il provvedimento comunale impugnato è stato ritenuto nullo, ai sensi dell’art. 21 septies della L. n. 241/90.

La decisione in parola sembra particolarmente rilevante sotto il profilo della negoziabilità delle competenze. Ammettiamo (non ne abbiamo alcuna prova, in verità) che fra Regione e Comune fosse intervenuto un accordo (sebbene tacito), nel senso che si consentiva a quest’ultimo di assumere quel genere di atti in vece della Regione e che, dunque, la Regione, al momento in cui il Comune adottasse l’atto non lo impugnava né interveniva in un giudizio avente ad oggetto un provvedimento di tale tipo (è questo il caso). Ebbene, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’atto adottato sia affetto da difetto assoluto di attribuzione e, quindi nullo.

Tale affermazione reca con sé una serie di conseguenze sostanziali e processuali di tutto rilievo285_{. Anzitutto, la relativa azione di nullità è} imprescrittibile e tale patologia è rilevabile d’ufficio286_.

La circostanza che il difetto assoluto d’attribuzione sia rilevabile d’ufficio esclude che possano intevenire accordi intersoggettivi

285 Sorvoliamo sulla questione relativa alla giurisdizione in ordine ai provvedimenti nulli, in quanto non conferente con l’esame che siamo tenuti a svolgere in questa sede. Ci si limita a richiamare N. PAOLANTONIO, Incompetenza assoluta, incompetenza relativa e

«incompetenza amministrativa», in Foro amm. CDS, 4.2007, 1143

286 Se, invece, si fosse trattato di annullabilità, il provvedimento in questione sarebbe stato annullato solo se un soggetto munito del relativo interesse ad agire avesse esercitato il proprio potere di annullamento.

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traslativi delle competenze stabilite ex lege ed importa che tutti gli atti assunti siano affetti da nullità insanabile che può essere rilevata d’ufficio ed in ogni momento.

La conclusione cui, dunque, si perviene è la medesima cui s’è pervenuti in ordine al provvedimento legislativo assunto in violazione del riparto competenziale stabilito dalla Costituzione: la competenza non è materia sulla quale si può contrattare: un organo o è competente ad adottare un atto, o non lo è. La circostanza che, poi, un provvedimento adottato da chi astrattamente non è competente, non venga sottoposto (da chi ha, per legge, la competenza) al vaglio degli organi giurisdizionali, non vale a sanare l’atto, in quanto la competenza (anche quella amministrativa e non solo quella legislativa) non è una situazione rimessa alla disponibilità delle parti.

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Capitolo V