Responsabilità e ragionamento controfattuale nel diritto
4. NESS: un modello controfattuale più inclusivo Si consideri una variante del caso (3):
17 Cfr. Fiandaca & Musco (2004: 201), per una discussione di questo punto in merito al diritto
(4) Sia Oswald che il secondo cecchino colpiscono Kennedy, virtualmen- te nello stesso istante. Tuttavia, in questo caso, entrambi i colpi, presi singolarmente, non sono sufficienti ad uccidere Kennedy.
Il caso (4) è un esempio di causalità congiunta (joint causation, nella co- mune espressione inglese). Poiché nessuna delle due catene causali è suffi- ciente di per sé a produrre l’effetto, il criterio di causalità sufficiente non è in grado di distinguere il peso dei due distinti contributi causali. Il caso mostra piuttosto che un resoconto complessivo della responsabilità causale deve ren- dere conto non solo delle condizioni necessarie o sufficienti, ma delle condi- zioni necessarie e assieme sufficienti per un evento dannoso.
Una proposta teorica in questa direzione viene dall’ambito delle teorie regolariste della causalità, in particolare dal filosofo John Mackie. Mackie sostiene che non vi sono cause necessarie indipendentemente dal contesto in cui si verifica una particolare relazione causale. Una causa – secondo Mackie – è individuata da quelle che egli chiama condizioni INUS. Una condizione INUS è una condizione di per sé Insufficiente ma Non-ridondante nel gene- rare un insieme che, sebbene Non-necessario (Unnecessary), è tuttavia Suffi-
ciente per un effetto in un particolare contesto causale18. Il seguente esempio
può chiarire l’idea alla base delle condizioni INUS:
(5a) Se sfrego un fiammifero ben asciutto, si accenderà;
(5b) Se sfrego un fiammifero ben asciutto, e la stanza è priva di ossigeno, il fiammifero non si accenderà;
(5c) Se non sfrego il fiammifero, ma lo avvicino ad un filo incandescente, e la stanza contiene ossigeno, il fiammifero si accenderà.19
Anche se sfregare un fiammifero può apparire una condizione necessaria e sufficiente perché si accenda (5a), possiamo alterare le condizioni dell’an- tecedente causale sottraendo ossigeno, in modo da alterare l’effetto (5b). In questo modo, possiamo notare che la frizione esercitata sul fiammifero si ri- velerà non più sufficiente. Perché la frizione sia sufficiente per la combu- stione, occorrerà specificare la condizione aggiuntiva per cui l’ossigeno deve essere presente nella stanza. Ma si noti: lo sfregamento non è necessario di
18 Si veda Mackie (1980: 62-63).
19 Si tratta di una versione modificata di un esempio molto discusso, originariamente presen-
per sé per la combustione. Rafforzando l’antecedente, il ruolo causale del- l’azione di sfregamento muta a seconda dei casi: in alcuni, l’azione sarà suf- ficiente, in altri no. Nel caso (5c) la combustione avviene senza frizione, ma solo per contatto con un oggetto incandescente. Ne deduciamo che lo sfrega- mento del fiammifero non è una condizione necessaria. Lo è piuttosto la pre- senza di ossigeno.
Attraverso l’analisi di tipo INUS per i fenomeni naturali, possiamo spe- cificare (almeno in principio) quale ruolo causale ogni elemento giochi all’in- terno di un dato insieme. Secondo alcuni20, le condizioni INUS offrono uno schema di analisi causale a grana fine che può essere adattato all’ambito del diritto. È questa la teoria NESS della causalità giuridica. NESS, nell’acro- nimo inglese, stabilisce che una condotta (omissiva o commissiva) è un atto di reato quando costituisce un Elemento Necessario di un Set di condizioni Sufficienti a determinare l’evento dannoso. Dal punto di vista della responsa- bilità penale, possiamo dunque affermare che la causa di un reato deve figu- rare come causa necessaria per generare l’insieme di condizioni che, nell’insieme, sono sufficienti. Soltanto un resoconto congiunto di questo tipo può essere sufficientemente sensibile da individuare il ruolo dei diversi con- tributi nel determinare la causa materiale del delitto. Una formulazione plau- sibile del criterio NESS è la seguente:
Un azione c, è un elemento necessario di un insieme S di condizioni con- giuntamente sufficienti per un evento e se e solo se , se c non si fosse verificato, allora l’insieme S non sarebbe sufficiente a causare e (NESS). La domanda a questo punto è se possiamo ottenere, attraverso l’impiego di criteri NESS, lo stesso risultato per la condotta umana dell’analisi INUS per i fenomeni naturali. Ad una prima ricognizione, NESS sembra includere l’intera gamma di casi analizzati finora, in quanto permette di stabilire il ruolo causale di ciascun elemento di un insieme. In particolare, spiega la sufficienza causale come un aggregato di cause in un contesto particolare d’azione, e spiega la necessità causale come condizione necessaria non per l’effetto in quanto tale, ma per l’insieme delle cause sufficienti per quell’effetto. In que- sto modo, NESS non solo include tutto ciò che i criteri di causalità necessaria e causalità sufficiente sono in grado di spiegare, ma rende disponibile l’uso di entrambi criteri a seconda dei casi analizzati. Vi è inoltre un ulteriore van-
20 Sul criterio NESS si vedano Wright (1991), Id. (2004), e la più recente rivisitazione della
teoria in Id. (2011). Si vedano anche Fumerton & Kress (2001: 101-22); e, in italiano Stella (2004).
taggio: la principale differenza tra la formulazione NESS e il criterio di cau- salità necessaria è che NESS non individua cause modalmente robuste, ossia non ci dice quali cause siano necessarie in ogni mondo controfattualmente possibile, ma ci permette soltanto di stabilire quali elementi dell’insieme non possano essere sottratti senza rendere quell’insieme non più sufficiente per l’effetto21. Ciò che NESS permette di fornire è una analisi comparativa dei contributi causali di ciascun elemento di un insieme in condizioni ceteris pa-
ribus, ossia variando un elemento del set per volta e tenendo fermi gli altri,
per poi stabilire in quali casi l’effetto si sarebbe verificato.
Ora, per poter contare come modello generale di responsabilità causale, NESS dovrebbe essere in grado di giustificare l’imputazione di responsabilità anche in casi complessi, e tuttavia comuni, che coinvolgono le conseguenze non intenzionali delle azioni. Si considerino, ad esempio, i casi di omicidio colposo, in cui l’elemento soggettivo della colpevolezza non dipende da un intento doloso. Sono questi i casi risultanti da una condotta negligente, come nel seguente esempio:
John prende a pugni Michael e lo lascia cadere sul ciglio della strada senza aiutarlo a rialzarsi; Michael muore dopo essere stato investito da un’auto che sopraggiunge (6).
La questione è se John sia responsabile della morte di Michael. Secondo il resoconto NESS, l’aver preso a pugni Michael è un elemento necessario di un insieme di cause concorrenti sufficienti a causarne la morte. L’intuizione di senso comune è infatti che, se John non avesse colpito Michael, quest’ul- timo non sarebbe morto. Questa conclusione va tuttavia qualificata contro due possibili obiezioni. In primo luogo, il criterio NESS è formulato in termini controfattuali e pertanto, come abbiamo chiarito nel paragrafo precedente, non ammette la transitività causale. Non possiamo, in sostanza, affermare che, se John non avesse preso a pugni Michael, allora Michael non sarebbe morto. A questa obiezione si può rispondere notando che il problema della mancata transitività controfattuale non coinvolge il metodo di ragionamento impiegato in NESS. Secondo NESS infatti, la condotta di John è causalmente rilevante per la morte di Michael, ma non in quanto causa necessaria della catena cau- sale ‘pugno-caduta-incidente’, ma piuttosto come causa necessaria a rendere
21 Si noti che il significato dell’espressione ‘insieme sufficiente’ in questo contesto si riferisce
all’idea che l’insieme di condizioni può essere sufficiente per un effetto in una particolare circostanza, ma non in altre (ossia tale insieme è solo contingentemente sufficiente). Dunque, nelle formulazioni del tipo ‘ci deve essere un insieme sufficiente di condizioni ....’ l’uso di “deve” è esclusivamente epistemico e non esprime una forma di necessità modale.
l’insieme “pugno & caduta & incidente” sufficiente per la morte di Michael in quella particolare circostanza.
La seconda obiezione insiste sullo stesso punto, ma da un’angolatura dif- ferente. Si potrebbe sostenere che NESS non rispetti il requisito secondo cui il responso causale deve riflettere l’elemento soggettivo della colpevolezza: non vi è dubbio infatti che essendo John causalmente responsabile per l’evento originario (l’aver preso a pugni Michael), questo lo renda anche re- sponsabile per l’evento dannoso (la morte di Michael), ma da ciò non segue che la colpevolezza per il primo evento possa essere estesa anche al secondo. In risposta a questa critica, occorre notare che John si è comportato in modo gravemente negligente, tralasciando con noncuranza il rischio di un possibile incidente22, e omettendo peraltro di fornire dovuta assistenza ad una persona in uno stato evidentemente confusionale. Sono questi requisiti normativi della colpevolezza che giustificano l’accusa di omicidio colposo. Il criterio NESS riguarda soltanto la valutazione delle cause, non dell’elemento normativo della condotta e pertanto non è sufficiente, di per sé, a fornire un responso per un verdetto incontestabile di responsabilità.
Abbiamo finora analizzato tre modelli di causalità nel diritto: il modello di necessità causale, il modello di causalità sufficiente, e il modello NESS, che integra i precedenti all’interno di una concezione più ampia della causa- lità. Lo scopo del modello NESS è di fornire una spiegazione della causalità umana senza presupporre né l’esistenza di relazioni nomiche, né di formula- zioni legiformi23. L’assunto che sottende questo tipo di analisi è che il ragio- namento controfattuale serve a stabilire una correlazione tra eventi in condizioni limitate, segnatamente in presenza di condizioni ceteris paribus. Vi sono tuttavia casi in cui il criterio NESS non rende conto delle nostre at- tribuzioni di colpevolezza. A titolo d’esempio, si consideri il seguente espe- rimento mentale, discusso da Joel Feinberg in un articolo di qualche anno fa.
22 Su questo punto, si veda l’incisiva analisi di Duff (2007: 92): «Che in alcuni casi io possa
essere ritenuto noncurante (reckless) nell’assumermi o nel procurare un rischio di cui non ero a conoscenza [non esclude che] possa essere ritenuto negligente (negligent) nell’assu- mermi o nel procurare quel rischio, e pertanto essere ritenuto responsabile per aver procurato quel rischio e per il danno eventuale. Alcuni teorici hanno notoriamente sostenuto che la responsabilità penale (criminal liability) per negligenza, per quanto utile, non sia corretta, dal momento che la negligenza non è una specie di colpa (fault). Una ragione per questo tipo di argomenti potrebbe essere l’idea che non posso avere controllo su ciò di cui non sono a co- noscenza, nel qual caso non posso legittimamente essere ritenuto responsabile per quella cosa.» (T.d.A.). Per una recente discussione sul ruolo di responsabilità nei casi di negligenza, si veda anche Raz (2009b).
23 Peraltro, il modello NESS non è un modello per scopi predittivi. Ciò che l’analisi NESS
La scena presenta due soggetti. Il soggetto A è ancora una volta un cecchino, e B è la sua vittima. Ci sono due casi:
Nel primo caso il cecchino A ha l’obiettivo di uccidere B e, a tale scopo, prende B di mira con il suo fucile, preme il grilletto e tutto va come previsto. Il proiettile colpisce B in un punto vitale e B come risultato muore. Nel secondo caso, la si- tuazione è identica, eccetto per un particolare del tutto indipendente dalla volontà e dalla condotta di A, che fa sì che B sfugga alla morte. B potrebbe ad esempio indossare un giubbotto antiproiettile, oppure mentre A sta per premere il grilletto una zanzara gli si posa sul naso, o ancora il bersaglio si sposta casualmente all’ul- timo secondo. In tutte le versioni di questa storia, A perde la mira e fallisce nel suo tentativo, sfuggendo pertanto all’incriminazione per omicidio. Stante i fatti, A sarà colpevole solo di tentato omicidio e soggetto ad una pena assai inferiore rispetto a quella prevista per un omicidio consumato24. (T.d.A.)
Secondo Feinberg, questa differenza nella gravità della pena non è giu- stificata, poiché la decisione circa la punizione che merita una persona non dovrebbe essere basata su motivi puramente circostanziali, in quanto ciò esporrebbe quella persona agli effetti della mera sorte25.Sebbene la prima preoccupazione di Feinberg sia di sostenere una riforma del diritto penale, le sue conclusioni sono rilevanti anche per valutare la capacità dell’analisi con- trofattuale di rendere conto del ruolo della sorte nelle attribuzioni di respon- sabilità penale.
Si consideri, ad esempio, una possibile descrizione controfattuale del caso di omicidio compiuto:
(Oc) Se A non avesse sparato, B non sarebbe morto.
Si consideri ora il caso di tentato omicidio: A colpisce B, ma B sfugge alla morte grazie ad un fattore casuale c. La resa controfattuale di questa cir- costanza può essere così espressa:
(Ot) Avendo A sparato, se c non fosse intervenuto, B sarebbe morto. Si noti che il controfattuale in (Ot) contiene una differenza significativa rispetto a quello in (Oc). Il fattore casuale c che esprime il ruolo della mera sorte è qui introdotto nell’antecedente del condizionale, sulla falsariga di quanto avevamo fatto nell’esempio (5) per spiegare il metodo NESS di ricerca
24 Il caso è tratto da Feinberg (2003: 78). Per un’analisi del ruolo della sorte nella definizione
della nozione di agency, si veda Raz (2009b).
delle cause. Secondo questa analisi, ad ogni variazione di un elemento dell’in- sieme (ad esempio introducendo un nuovo elemento, o sottraendone uno), possiamo stabilire se l’insieme rimane sufficiente nel produrre l’evento. Nello stesso modo procediamo qui: introducendo il fattore casuale nell’antecedente del controfattuale, lo sparo si rivela non più sufficiente a produrre l’effetto. Piuttosto lo sparo si rivela una condizione esclusivamente necessaria. Se al- lora ciò che l’analisi NESS mostra è che i due casi hanno in comune un ele- mento di necessità, cosa giustifica una pena differente? Certamente non può essere una differenza nella volontà dolosa dell’agente, poiché abbiamo as- sunto che l’intenzione sia la medesima nei due casi. Feinberg sostiene che un’analisi a grana fine della causalità dovrebbe fornire una ‘spiegazione ra- gionevole’ per tale discrepanza. Tuttavia, una tale spiegazione non sembra esservi, né il criterio NESS è in grado di offrirne una.
I casi in stile Feinberg mostrano che i criteri di responsabilità causale non sono sempre in grado di distinguere tra atti le cui conseguenze divergono per il solo intervento della mera sorte. Un tale vulnus teorico, sebbene possa ap- parire remoto (in fondo – si potrebbe argomentare – i casi Feinberg sono al- quanto rari), rivelano un dilemma più profondo: o ci fidiamo delle attribuzioni di colpevolezza e ammettiamo che le nozioni di causa impiegate nel diritto possano variare con i contesti decisionali (i tribunali), oppure dobbiamo es- sere disposti a rivedere i nostri giudizi. La prima soluzione, sebbene ammis- sibile, si scontra però con la tendenza, nella teoria del diritto (particolarmente quella di orientamento civilistico) ad evitare dei modelli alternativi di causa- lità. La seconda esige una revisione a volte profonda delle nostre intuizioni circa le nozioni di colpevolezza. In ogni caso, quando vi è una divergenza tra attribuzioni di colpevolezza e responsi causali, vi è anche un problema per il diritto. Ho mostrato che una lettura debole dell’analisi controfattuale offre responsi affidabili, sebbene non sufficienti, che hanno un importante ruolo euristico nel distinguere tra i diversi contributi causali degli agenti. Pertanto, una volta in possesso di un criterio a grana fine come NESS, occorrerà rive- dere le attribuzioni di colpevolezza, aggiustandole rispetto ai responsi causali secondo il metodo per l’equilibrio riflessivo suggerito nel primo paragrafo. L’uso del ragionamento controfattuale può contribuire anche qui a chiarire anche aspetti importanti della nostra concezione della colpevolezza.