La nuova legge ribadisce l’obbligo assicurativo in capo a tutte le figure rilevanti nell’attività sanitaria: dalle strutture sanitarie pubbliche e private (comma 1 dell’art. 10), ai sanitari che esercitano in libera professione (comma 2), sino ai professionisti sanitari, dipendenti delle strutture (comma 3).
Per quanto riguarda i primi, in conformità al disposto dell’art. 7 della Legge, che individua la loro responsabilità nell’adempimento contrattuale ex art. 1218 c.c., essendo le strutture e sanitari titolari dell’organizzazione per i servizi che vengono resi al paziente. Il sanitario dipendente risponderà, come spiegato, per responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., non essendo questo titolare dell’organizzazione, ma sarà coperto da polizza con costi a proprio carico, per colpa grave, secondo quanto previsto per il pubblico dipendente.
strumentale, è stata nuovamente sostenuta dalla Corte di Cass. Civ. Sez. III, 26 settembre 2016, n. 18773, in De jure.
140 Bona M., La R.C. medica dopo il Decreto legge n. 158/2012: Indicazioni per la corretta interpretazione
e per la disapplicazione delle nuove disposizioni, il quale ricorda che tale fattispecie è stata decisa da Cass. Civ. Sez. III, 24 gennaio 2007, n. 1511, In Responsabilità civile, prev.2007,11, 2328, nel senso di ammet- tere la risarcibilità del danno morale nonostante insussistenza di lesioni fisiche e di patologie di persone psichiche, “specie se l’errore, come nel caso di specie, riguarda la diagnosi di malattie assai gravi e comunque in grado di pregiudicare molto la serenità del paziente per le sue prospettive infauste e quindi ansiogene”.
141 Secondo la ricorrente giurisprudenza, infatti, la mancata acquisizione di un valido consenso è fonte di
responsabilità civile per danno non patrimoniale da lesione della libertà di autodeterminazione, essendo questa costituzionalmente garantita dall’art.32, comma 2, della Costituzione.
La garanzia assicurativa dell’azienda verrà resa nota ai pazienti, mediante pubblicità sul sito internet, in funzione della trasparenza che l’art. 10, comma 4, prescrive al fine di tutelare il paziente.
La previsione delle condizioni essenziali della polizza (massimali, franchigie, rivalse etc.) intende favorire l’azione del danneggiato nei confronti della compagnia assicuratrice secondo quanto previsto dall’art. 12 della Legge.
Stabilisce il comma 7 che i dati relativi alla copertura dovranno essere resi noti all’Osservatorio nazionale delle buone pratiche per monitorare il loro andamento, rinviando ad un decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, da emanare entro 120 giorni dall’approvazione della nuova legge, circa le modalità di trasmissione dei dati forniti dai professionisti e dalle strutture sanitarie.
Il comma 5 e il comma 6 demandano ad altri due decreti del Ministero dello Sviluppo Economico la disciplina della vigilanza Ivass sulle compagnie che assicurano le strutture di cui al primo comma e gli esercenti la professione sanitaria e delle condizioni minime di tali polizze (comma 6).
Ora, il comma 5 intende promuovere un controllo sulle compagnie assicurative, al fine di evitare comportamenti gestionali che rendano difficoltosa la gestione del ramo; il comma 6, invece, rinvia a fissazioni di massimali e profilazioni di classi rischio secondo le diverse specialità mediche e chirurgiche, attraverso la concertazione degli organi rappresentativi delle categorie mediche, dei pazienti, delle assicurazioni e dell’Ivass.
Tale comma introduce anche le cd. misure analoghe alle assicurazioni, che le aziende sanitarie possono adottare al posto delle polizze assicurative, consistenti nella cd. autoassicurazione, ossia la ritenzione del rischio med-mal nell’azienda sanitaria.
L’art. 10, comma 6, ne delinea i principi regolatori, disponendo in aggiunta al fondo rischi, un fondo apposito di messa a riserva con imputazione contabile, per annualità di competenza, dei risarcimenti relativi “ai sinistri denunziati”.
Tali accantonamenti vengono assoggettati alla disciplina dell’impignorabilità degli importi, prevista per gli stipendi dei dipendenti, secondo l’art. 1 del decreto legge n. 9 del 18.01.1993, convertito nella legge n. 67 del 18.03.1993.
Entro 120 giorni dalla pubblicazione della legge in parola, il Ministero dello Sviluppo Economico fisserà con decreto, sentite le autorità di vigilanza e gli enti rappresentativi delle parti mediche, assicurative e dei pazienti, i requisiti minimi di garanzia e le
condizioni generali di operatività delle suddette “analoghe misure”, a fianco di quelle relative alle polizze come sopra detto.
Il Legislatore, preso atto del progressivo esodo delle compagnie assicurative dal settore, oltre al rincaro dei premi e della riduzione del perimetro assicurativo, ha valorizzato l’auto-ritenzione del rischio med-mal nelle aziende sanitarie.
Nelle posizioni dei sanitari non è ovviamente ipotizzabile l’auto-ritenzione, venendo il rischio trasferito nelle compagnie assicuratrici, anche se a tariffe non sempre agevoli.
Rendere effettiva l’auto-ritenzione si presenta come un’esigenza primaria; corretta- mente, la Legge vuole ristabilire un nuovo equilibrio, alterato anche dal mancato governo del rischio med-mal, con la fuga delle compagnie assicurative, lasciando le aziende senza copertura assicurativa o a condizioni meno vantaggiose, salvo non ricostituire occasione di spesa fuori controllo, attraverso appostamenti contabili, nei bilanci sanitari, di riserve sinistri inidonee, con pregiudizio per l’erario.
A tal fine, la norma in esame pone l’attenzione sulla tenuta contabile degli apposta- menti sulla riserva sinistri nei bilanci sanitari, rafforzata dalla previsione di un fondo rischi dotato di segregazione patrimoniale, ossia non pignorabile dai creditori generici dell’azienda sanitaria, analogamente agli stipendi dei propri dipendenti in base alla legge 67/1993.
L’auto-ritenzione deve essere realmente misura analoga rispetto all’assicurazione, dovendo offrire garanzia non inferiore rispetto alla copertura assicurativa, avuto riguardo alla finalità di garantire al paziente la solvibilità del danneggiante.143
Tale fungibilità, tra trasferimento del rischio alla compagnia assicurativa e ritenzione del rischio nell’azienda sanitaria, trova tuttavia il limite nella azione di rivalsa della Corte de Conti, qualora il risarcimento sia in carico all’azienda sanitaria e non alla compagnia assicurativa.
Nella recente sentenza della Corte dei Conti, sezione Lombarda, n. 163 del 04.10.2016, chiamata a pronunciarsi sugli effetti iniqui della franchigia sulla polizza assicurativa, si riconosce come iniqua la situazione di due dipendenti, i cui rispettivi sinistri ricadono uno nella franchigia e l’altro nella polizza assicurativa e nella quale solo
143 Autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità con i principi di diritto interno ed europeo,
di Gianluca Romagnoli, in Danno e responsabilità, n. 4/2015, pagg. 329-337; nonché dello stesso autore Limiti di praticabilità della cd. autoassicurazione della responsabilità medica da parte delle amministrazioni sanitarie, nella relazione al Convegno Cefin-Aida Toscana, Firenze, 30 gennaio 2015, intitolato “Assicura- zione e gestione del rischio”.
il primo viene perseguito giuscontabilmente, con disparità di trattamento rispetto al secondo.
In altri termini, nel giudizio della Corte, l’ambito di scopertura assicurativa, esito delle franchigie, dell’auto-ritenzione del rischio da parte delle aziende sanitarie espone il professionista sanitario all’azione di rivalsa della Corte dei Conti, seppure circoscritta al limite del triplo della remunerazione annua dello stesso.
L’intervento atto a rendere l’auto-ritenzione misura realmente analoga potrebbe essere individuata nella qualificazione delle somme apposte sul fondo sinistri disposto dall’art. 10, comma 6, come sottratte alla disponibilità dell’azienda sanitaria, come avviene per i premi assicurativi pagati, così da considerare i risarcimenti da lì erogati non più come effettuati dall’azienda sanitaria, ma dotati da autonomia contabile e non configuranti “danno erariale”.