Possibili scenari futur

La continua evoluzione, giurisprudenziale e fattuale, delle questioni riguardanti la campaign finance fa di questa materia un terreno fertile per nuove proposte legislative; in seguito al periodo più recente, che ha visto la pronuncia di Citizens United,138 Speechnow.org e McCutcheon v. FEC, sono nuovamente aumentate le proposte di legge presentate dinanzi alla Camera dei Rappresentanti e al Senato.139

135

AO 2010-09.

136

AO 2010-11.

137 _{Sono seguite altre opinions, connesse alla tematica dei superPACs, in risposta a quesiti}

più tecnici: tra le più importanti, AO 2011-12, AO 2011-11, AO 2011-23 e AO 2011-21. I testi integrali delle opinioni sono rintracciabili sul sito web della FEC (http:// http://saos.nictusa.com/saos/searchao).

138

Per un’analisi relativa al periodo successivo a tale sentenza, cfr. R. S. Garrett, “Campaign Finance Policy after Citizens United v. Federal Election Commission: Issues

and Options for Congress”, CRS Report R41054, Congressional Research Service, 2010;

AA. VV., “Legislative Options after Citizens United v. FEC: Constitutional and Legal

Issues”, CRS Report R41096, Congressional Research Service, 2010.

139 _{Nel periodo immediatamente successivo alla decisione di Citizens United, furono}

presentate numerose proposte di legge in qualche modo legate alla sentenza; tra queste (ma l’elenco non deve considerarsi esaustivo) possono essere citate le seguenti: H.J.Res. 13, H.J.Res. 68, H.R. 158, H.R. 1826, H.R. 2056, H.R. 3859, H.R. 4487,H.R. 4511, H.R. 4517,

In particolare, in risposta a Citizens United v. FEC, prese corpo la proposta di legge racchiusa nel DISCLOSE Act;140 introdotta alla Camera da Chris Van Hollen (H.R. 5175) e al Senato da Charles Schumer (S. 3628), la legge mirava all’approvazione di nuove regole riguardanti la campaign finance: in primo luogo, era previsto il divieto di influenzare le elezioni, mediante contribuzioni alle campagne elettorali, per le corporations americane il cui 20% fosse in mano ad investitori stranieri.

Un’altra previsione vietava ai beneficiari di contratti governativi, specialmente a chi facesse parte del Troubled Asset Relief Program, di effettuare donazioni a scopo politico; il TARP era stato istituito nel 2008, e consentiva al Governo di intervenire a sostegno degli istituti finanziari in difficoltà, rilevandone parte dei contratti.

Il nodo centrale della proposta di riforma risiedeva tuttavia nelle previsioni che rafforzavano il livello di trasparenza, e che puntavano a rendere pubbliche gran parte delle informazioni raccolte dagli organi di vigilanza. Il DISCLOSE Act suscitò da subito reazioni opposte: a coloro che si dichiaravano favorevoli, convinti che una maggior trasparenza avrebbe ridimensionato l’influenza del denaro delle corporations sulle elezioni, si oppponevano i fermi sostenitori del Primo Emendamento e della libertà di espressione, affermando che la legge avrebbe leso ingiustamente la riservatezza di molti donatori. Dopo aver superato la votazione alla Camera, la proposta di legge venne definitivamente bocciata dal Senato nel Settembre 2010.

Nel 2012, il testo è stato riproposto dal Senatore Van Hollen, diventando ben presto noto con il nome di DISCLOSE Act 2.0. Oltre alle previsioni originali, la nuova versione introduceva un’innovativa regola, la cosiddetta “stand by your ad provision”: essa richiedeva che i capi dei gruppi politici inserissero il disclaimer “io approvo questo messaggio” negli spot elettorali. H.R. 4522, H.R. 4523, H.R. 4527, H.R. 4537, H.R. 4540, S. 752, S. 2954, S. 2959 (R. S. Garrett, “Campaign Finance Policy after Citizens United”, cit.).

140 _{Acronimo di Democracy is Strengthened by Casting Light On Spending in Elections Act}

Il disegno di legge non è andato oltre la fase introduttiva, incontrando ancora una volta l’ostracismo degli oppositori della riforma; Van Hollen non si è tuttavia dato per vinto, presentando per la terza volta il DISCLOSE

Act nel 2013.

Il travagliato iter della proposta di legge citata fornisce un quadro abbastanza realistico della situazione attuale, in cui le idee dei riformisti si infrangono sullo scoglio dell’esame congressuale; il Senato in particolare si è a lungo dimostrato restio ad approvare cambiamenti e modifiche nell’ambito della legge federale sul finanziamento delle campagne elettorali, ricorrendo spesso alla pratica del filibuster.

Durante il 113esimo Congresso,141 sono state approvate due leggi connesse alla campaign finance: con la prima,142 è stata rinnovata l’autorità della FEC nella conduzione dell’Administrative Fine Program, il programma di sanzioni previste per i ritardi e le omissioni nelle dichiarazioni, mentre con la seconda143 si è posto fine al programma di finanziamento pubblico delle

conventions per le nomine presidenziali. Numerose altre proposte sono state

vagliate ed esaminate dal Congresso, ma nessuna di queste ha raggiunto l’approvazione e l’emanazione.

Gli approcci alla possibile riforma del sistema sono molteplici, e dipendono molto dalle problematiche che si ritiene debbano essere risolte; considerando le posizioni giurisprudenziali con cui si scontrano i tentativi più ambiziosi di reform, non manca chi sostiene la necessità di una più ampia modifica costituzionale, allo scopo di dare maggior potere regolamentare al Governo, riuscendo in tal modo a superare l’ostacolo del Primo Emendamento.144

141 _{Insediatosi il 3 Gennaio 2013, resterà in carica fino al 3 Gennaio 2015.} 142 _{H.R. 3487, firmata il 26 Dicembre 2013.}

143 _{H.R. 2019, firmata il 3 Aprile 2014.}

10.1. SuperPACs e lacune normative

La nascita dei SuperPACs ha come innegabile corollario la formazione di un vuoto normativo; essendo la conseguenza di decisioni giurisprudenziali e di

opinions della FEC, tali comitati mancano di una base legislativa che ne

disciplini il funzionamento.

Secondo alcuni, regolamentare attentamente il loro operato costituirebbe un primo importante passo verso una riduzione dei flussi incontrollati di denaro, che hanno investito la scena politica negli ultimi anni. Stabilire un regime operativo stabile, con limiti e requisiti ben precisi, consentirebbe il raggiungimento di una maggiore trasparenza, rivelando i veri finanziatori di tali organizzazioni, e allo stesso tempo renderebbe meno intenso il ricorso al denaro proveniente dalle corporations.145

Rimane ancora da verificare quali siano gli effettivi rapporti tra i “super- comitati” e gli altri soggetti coinvolti nelle campagne elettorali: sebbene il requisito della non-coordinazione sia un presupposto ineludibile delle loro attività, in molti hanno sollevato dubbi sulla reale indipendenza di queste organizzazioni. A sostenere queste perplessità contribuiscono i frequenti casi in cui si è verificata l’assunzione, da parte di SuperPACs, di ex-membri dello staff delle campagne ufficiali dei candidati.

La pretesa di indipendenza di tali soggetti è stata messa in forte dubbio; ricordando uno dei casi più eclatanti (ma non l’unico), nel 2011 il candidato Mitt Romney decise di presenziare ad un evento, organizzato dai suoi ex- collaboratori al fine di raccogliere fondi per il “super-comitato” dal quale erano stati assunti, Restore Our Future. Dopo aver tenuto un discorso riguardante la propria candidatura alla Casa Bianca, Romney abbandonò l’evento; in quel momento, uno degli organizzatori del comitato cominciò ad illustrare le strategie pubblicitarie che sarebbero state intraprese.146

145 _{Cfr. R. S. Garrett, “SuperPACs in Federal Elections: Overview and Issues for} Congress”, CRS Report R42042, Congressional Research Service, 2014, pp. 19-25.

146 _{Cfr. N. Confessore, “Lines Blurring between Candidates and PACs with Unlimited} Cash”, The New York Times, 2011.

Episodi del genere fanno comprendere come la mancanza di coordinazione sia messa a dura prova dalla realtà dei fatti, suscitando le perplessità dei riformisti.

L’interesse del Congresso potrebbe rivolgersi, nei prossimi anni, verso un’attenta osservazione del fenomeno in questione; comprendere le potenzialità ed i rischi connessi ai nuovi comitati fornirebbe al legislatore la giusta conoscenza per emanare normative su misura, in grado di regolare le attività degli enti senza frustrarne le libertà. All’organo legislativo che volesse regolare l’argomento protebbero presentarsi due alternative: agire direttamente, emanando una o più leggi, oppure delegare la FEC, che potrebbe disciplinare i SuperPACs attraverso una serie di regolamenti.

10.2. Dark money e società 501(c)

Un’altra criticità emersa con chiarezza in seguito allo sviluppo dei

SuperPACs, ma già presente da tempo, è quella relativa ai flussi di denaro

non rintracciabile che vengono incanalati regolarmente nelle campagne elettorali.

Il fenomeno è dovuto in larga parte al difetto di coordinazione tra le normative del FECA e dell’IRC, che consente alle società 501(c) di agire sulla scena elettorale risultando esenti da numerose previsioni vitali ai fini della trasparenza. La possibilità di sfruttare tali società come semplici intermediari, per nascondere la reale provenienza del denaro investito in spese elettorali, preoccupa coloro che fanno della difesa della trasparenza un’esigenza primaria.

In questa prospettiva, il Congresso potrebbe procedere ad una risistemazione dell’intero sistema, incentivando la collaborazione tra le agenzie della FEC e dell’IRS e definendo con maggior precisione le regole da rispettare per chiunque voglia operare nelle campagne elettorali, focalizzandosi maggiormente sull’aspetto oggettivo delle attività svolte. In tale ottica, nel Novembre 2013 l’IRS ha presentato una proposta di riforma focalizzata sull’operato delle società 501(c) nelle campagne elettorali; nello

specifico, viene utilizzata gran parte della terminologia coniata dal FECA, allo scopo di avvicinare le normative fiscali ed elettorali.

La proposta punta all’introduzione del nuovo concetto di “attività politica connessa al candidato”,147 che dovrebbe rimpiazzare il corrente meccanismo di determinazione dell’attività principale di un gruppo, basato sulla valutazione di fatti e circostanze. I proponenti ritengono che una simile novità possa rendere molto più trasparente l’operato delle associazioni 501(c), stabilendo con chiarezza quando l’attività sia da considerarsi di competenza della legge in materia di campaign finance: numerose attività svolte in clima elettorale, che al momento vengono considerate come opere di promozione del social welfare, non otterrebbero più tale qualificazione. Nell’Aprile 2014, il commissario dell’IRS John Koskinen ha reso noto che l’agenzia ha ricevuto oltre 150,000 commenti riguardanti la proposta di legge, che quindi dovrà essere rivista e modificata di conseguenza; il testo definitivo quasi sicuramente non sarà completato entro la fine dell’anno 2014.148

10.3. Limiti alle contribuzioni

La questione dei limiti alle contribuzioni è da sempre l’elemento di discussione centrale di qualsiasi proposta di riforma; sono probabilmente tra le regole più conosciute del FECA, che costituiscono terreno fertile per ampi dibattiti ideologici. Ma di fianco alle ideologie, una serie di argomentazioni tecniche rappresentano il punto focale su cui concentrarsi, dando origine alla domanda che in molti si pongono: i limiti devono essere aumentati o ridotti? Si è a lungo ritenuto che dei limiti più rigorosi servissero a ridurre l’influenza del denaro sulle campagne elettorali, creando una specie di barriera protettiva nei confronti delle ingerenze in politica da parte degli interessi privati di pochi facoltosi donatori. Secondo questo punto di vista,

147 _{È la candidate-related political activity.}

148 _{Cfr. R. S. Garrett, “The State of Campaign Finance Policy: Recent Developments and} Issues for Congress”, CRS Report R41542, Congressional Research Service, 2014, p. 26.

ne sarebbe inoltre uscita rafforzata l’uguaglianza tra i cittadini, restringendo il divario esistente tra i soggetti che potevano donare poche centinaia di dollari e coloro che, al contrario, avrebbero potuto donare somme astronomiche.

L’argomento si è fatto più complicato a partire dal 2010, anno in cui la pronuncia di Citizens United ha consentito alle corporations di investire somme di denaro nelle spese indipendenti; gli organi tradizionali delle campagne elettorali si sono trovati improvvisamente a fronteggiare la forza economica dei colossi imprenditoriali, che ben presto hanno raggiunto e superato le spese delle campagne ufficiali.

Il rischio che deriva da questo scenario è che le campagne elettorali siano sempre più dominate dalle spese indipendenti, lasciando in penombra le tematiche e le attività sostenute dai candidati; proprio per questo, si è cominciato a riconsiderare la questione dei limiti alle contribuzioni, valutando la possibilità di aumentarli. Una decisione in tale direzione consentirebbe un maggior afflusso di denaro alle campagne ufficiali, riducendo al contempo le donazioni a favore dei PACs delle corporations.149 Non è mancato chi, arrivando a conclusioni estreme, ha proposto la totale rimozione dei limiti alle contribuzioni; una simile ipotesi pare di difficile realizzazione, soprattutto per il rischio di riemersione di fenomeni corruttivi: la mancanza di limiti potrebbe infatti favorire la proliferazione di pratiche illecite e scambi di favore a livello elettorale, rendendo vani gli sforzi finora compiuti dal legislatore.

Come si è visto, lo scenario attuale rende ancora più complesse le eventuali valutazioni in merito ai possibili esiti di una riduzione o di un aumento dei limiti alle contribuzioni: è comunque evidente che la materia richieda un intervento calibrato con precisione, che riesca a bilanciare al meglio le esigenze e gli interessi in gioco. Secondo alcuni, un rimedio efficace potrebbe consistere nella rimozione dei limiti alle spese coordinate da parte dei partiti: in questo modo il candidato godrebbe di un maggior supporto

economico, coordinando il proprio operato con quello del partito di riferimento.150

Le innovazioni più recenti hanno riguardato l’eliminazione degli aggregate

limits, ad opera della decisione in McCutcheon v. FEC; rimuovendo il tetto

massimo alle donazioni, si sono aperti numerosi scenari potenziali. Da un lato è possibile che la novità contribuisca a modificare le fonti dei finanziamenti, riducendo la quantità di denaro incanalata attraverso società e gruppi e favorendo le donazioni dei privati; ciò potrebbe comportare una diminuzione del fenomeno del dark money, portando allo scoperto delle somme di denaro che altrimenti sarebbero pasate attraverso intermediari.151 Alla luce dei recenti cambiamenti che hanno investito la materia dei limiti alle contribuzioni, è possibile che il Congresso decida di riesaminare l’intero sistema: in una eventuale ottica di riforma, sarà fondamentale la creazione di un equilibrio stabile tra i vari flussi di denaro che transitano nelle campagne elettorali. La sfida maggiore risiede infatti nell’impostazione di limiti che non stimolino lo spostamento patologico delle donazioni verso organizzazioni poco trasparenti, incentivando invece lo sviluppo del lato fisiologico del finanziamento delle campagne elettorali: da questo punto di vista, potrebbero rivelarsi scelte vincenti l’adozione di limiti meno rigorosi ed il potenziamento del sistema di disclosure.

10.4. Spese indipendenti e coordinazione

Un settore che nei prossimi anni potrebbe essere riformato dal legislatore è senza dubbio quello relativo alle spese indipendenti, in larga parte

150

Per un’analisi delle possibili misure in merito ai limiti contributivi si vedano R. S. Garrett, “Campaign Finance Policy after Citizens”, cit. pp. 4-5; R. S. Garrett, “The State of

Campaign Finance Policy”, cit., pp. 22-23.

151 _{Cfr. N. Persily, “Bringing Big Money out of the Shadows”, The New York Times, 2014;}

R. S. Garrett, “Campaign Contribution Limits: Selected Questions about McCutcheon and

Policy Issues for Congress”, CRS Report R43334, Congressional Research Service, 2014,

corrispondenti con le comunicazioni pubblicitarie. Già il BCRA del 2002 si era impegnato in tale direzione, soprattutto con la creazione del concetto di

electioneering communication; tuttavia, l’evoluzione giurisprudenziale ha

comportato un forte depotenziamento della riforma compiuta con il

McCain-Feingold Act.

L’attenzione per il fenomeno delle pubblicità elettorali è sempre alta, a causa del notevole aumento delle spese in tale settore; a partire dal 2010, le decisioni della Corte Suprema hanno legittimato l’ingresso nel settore delle spese indipendenti da parte di nuovi soggetti, come le corporations ed i

SuperPACs. Le statistiche contribuiscono a dimostrare come il settore delle

spese indipendenti sia in fortissima espansione: se nel 2010 i SuperPACs hanno speso circa 60 milioni di dollari in independent expenditures, nel ciclo relativo al 2012 sono stati raggiunti circa 800 milioni di dollari.152 Il quadro appena descritto deve essere integrato con la situazione normativa riguardante gli advertisement: come si è visto in precedenza,153 il confine tra le comunicazioni regolate dalla legge federale e quelle non rientranti nella disciplina del FECA si è fatto sempre più labile, consentendo un sostanziale aggiramento della normativa vigente.

Oltre ad una più precisa regolamentazione delle spese indipendenti, da operare attraverso una classificazione efficiente dei tipi di comunicazioni politiche, il legislatore potrebbe rivolgere l’attenzione al requisito della coordinazione. In molti infatti ritengono che l’attuale formulazione non sia più adeguata alle esigenze correnti: ci si chiede come possano considerarsi indipendenti e non coordinate quelle spese che in realtà vanno ad integrare la campagna principale del candidato.154 Strettamente collegata a questa problematica è la possibile limitazione delle spese indipendenti da parte di alcune categorie di soggetti sensibili: a tal proposito, il Congresso potrebbe introdurre norme specifiche, che vadano a limitare l’operato di investitori

152 _{Cfr. R. S. Garrett, “SuperPACs in Federal Elections”, cit., p. 13.} 153 _{Vedi supra, § 4.2.}

stranieri e di coloro che siano titolari di contratti col governo, definendo con precisione le categorie di soggetti a rischio.155

La possibilità per le corporations di spendere fondi societari per finanzare spese indipendenti ha inoltre sollevato una spinosa questione: mentre il fondo separato è ad adesione volontaria, nel caso dei fondi societari il denaro potrebbe essere speso anche contro la volontà di alcuni azionisti; ci si chiede quindi se e come dare maggior voce ai soci.156

Tutelare gli interessi degli azionisti dovrebbe essere una priorità dei prossimi interventi legislativi, soprattutto per quelle corporations la cui attività principale non è politica: se nel caso delle società no-profit il coinvolgimento politico è implicitamente accettato dai soci, non si può dire lo stesso per quelle corporations che operano nei settori economici ed industriali.157 Il legislatore potrebbe rimediare a questa mancanza di tutela inserendo dei meccanismi di notifica ed autorizzazione dei soci, facendo in modo che le eventuali spese indipendenti siano il risultato di un ampio consenso degli associati.158

10.5. Trasparenza

Raggiungere il massimo livello di trasparenza è un obiettivo ricorrente delle riforme che si sono succedute nel tempo; sebbene garantisca una buona

155 _{Cfr. R. S. Garrett, “Campaign Finance Policy after Citizens”, cit., pp. 5-6; AA. VV.,}

“Legislative Options after Citizens United”, cit., pp. 8-20.

156 _{Per un’analisi dettagliata del problema, inclusiva di possibili soluzioni e di comparazioni}

con il modello britannico, si veda C. Torres-Spelliscy, “Corporate Campaign Spending:

Giving Shareholders a Voice”, Brennan Center for Justice at New York University School of Law, 2010.

157

Mentre un socio di una società che protegge i diritti civili partecipa per sostenere una causa ideologica, e quindi può ben immaginare che la società intraprenda attività politiche, lo stesso non vale, ad esempio, per un socio di una corporation del settore automobilistico o alimentare: potrebbe infatti non condividere la scelta di finanziare spese politiche.

158 _{Cfr. R. S. Garrett, “Campaign Finance Policy after Citizens”, cit., p. 6; AA. VV.,}

tracciabilità dei movimenti di denaro all’interno delle campagne elettorali, l’impianto attuale è ben lontano dalla perfezione. Oltre ai problemi, già esaminati in precedenza,159 relativi alla mancanza di coordinazione tra l’agenzia fiscale e la FEC, si pongono le delicate questioni concernenti lo sviluppo delle spese indipendenti e dei SuperPACs; è proprio grazie a queste novità che si è intensificato il fenomeno del dark money, una delle maggiori preoccupazioni dei sostenitori della trasparenza.

Considerando che una disclosure ben strutturata è il pilastro centrale della lotta alla corruzione, risulta chiaro come l’argomento sia sempre uno dei primi ad essere menzionati nell’ambito di eventuali riforme; gli oppositori, al contrario, sostengono che misure più stringenti comporterebbero un onere eccessivo in capo agli operatori delle campagne elettorali, scoraggiandone l’attività politica.

Il frequente utilizzo di intermediari, incaricati di trasferire somme di denaro anonime da un gruppo ad un altro, sembra rendere necessario un intervento legislativo che miri a rendere note le fonti originarie di tali donazioni, eliminando i vuoti normativi che consentono di aggirare gli obblighi esistenti.160 Agendo in questa direzione, il legislatore si dovrebbe occupare delle società 501(c) e dei “super-comitati”, stabilendo delle regole ad hoc che obblighino tali soggetti a rivelare le identità dei loro veri finanziatori. In particolare, si potrebbe ridurre la vaghezza di alcune previsioni, definendo con chiarezza che cosa debba essere dichiarato e a quali condizioni, richiedendo inoltre dei reports maggiormente dettagliati; un’ulteriore misura potrebbe consistere nella rivisitazione delle scadenze per la presentazione delle dichiarazioni, obbligando a rendere disponibili da subito i dati relativi alle ultime settimane di campagna elettorale. Al momento infatti esistono categorie di soggetti che presentano i resoconti

159 _{Vedi supra, § 10.2.}

160 _{Per un esame delle possibili iniziative legislative, si vedano R. S. Garrett, “SuperPACs} in Federal Elections”, cit., pp. 24-25; R. S. Garrett, “Campaign Finance Policy After Citizens”, cit., pp. 6-7; R. S. Garrett, “The State of Campaign Finance Policy”, cit., pp. 19-