LE INTERCETTAZIONI DI CONVERSAZIONI O COMUNICAZION
6. I presupposti: “gravi indizi di reato” e “assoluta indispensabilità”.
Una volta analizzati i presupposti formali di ammissibilità dello strumento di ricerca della prova, si passa ad analizzare i presupposti sostanziali, che legittimano l’attivazione del medesimo mezzo. L’art. 267 c.p.p. indica due presupposti concorrenti: la sussistenza di “gravi indizi di reato” e la “assoluta
indispensabilità ai fini della prosecuzione delle indagini” in ordine ad uno dei
reati indicati dagli artt. 266 e 266 bis c.p.p. .
Per quanto riguarda il primo elemento richiesto dall’art. 267, comma 1 c.p.p. affinché l’intercettazione possa essere disposta occorre che dagli atti di indagine risultino “gravi indizi di reato”, cioè indizi che facciano ritenere che sia avvenuta la commissione di uno di quei reati che consentono l’intercettazione. Il termine “indizio”175 ha generato una serie di riflessioni, si è posto un problema di
coordinamento: nel senso di vagliare se l’indizio fosse o meno assimilabile al quadro indiziario di cui all’art. 273 c.p.p., ovvero alla prova indiziaria di cui all’art. 192 comma 2 c.p.p. . Se quest’ultima norma valesse anche per il decreto con cui il giudice delle indagini preliminari autorizza l’intercettazione, gli indizi, oltre che gravi, dovrebbero essere anche precisi e concordanti176. L’art. 192 c.p.p.,
secondo alcuni autori177, non pare applicabile al caso del decreto autorizzativo di una intercettazione, in primis perché l’art. 267 c.p.p. richiede la gravità e non anche la precisione e la concordanza degli indizi. D’altronde ci si trova di fronte a due provvedimenti di peso diverso, che attengono l’uno al giudizio di merito,
175 A. Vele, Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Cedam, Milano, 2011, p. 77. 176 Cass., sez. I, 30 gennaio 1991, Bizzantino, in Cass. pen., 1992, p. 2795. La quale ha affermato che “gravi sono gli indizi consistenti, cioè resistenti alle obiezioni e, quindi, attendibili e convincenti; precisi sono quelli non generici e non suscettibili di diversa interpretazione altrettanto o più verosimile, perciò non equivoci; concordanti sono quelli che non contrastano tra loro e più ancora con altri dati o elementi certi “
177 A. Nappi, Guida al codice di procedura penale, Giuffrè, Milano, 2007, p. 132.; F. Tabanelli, Le intercettazioni telefoniche tra vecchio e nuovo codice di procedura penale, in Nuovo dir., 1992, p. 311.
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l’altro ad uno strumento investigativo178. Quindi, è stato necessario seguire un
percorso inverso: non partendo dal termine “indizi” di cui all’art. 267 c.p.p., ma dalla non omogeneità tra gli indizi dell’art. 273 c.p.p. e la valutazione della prova dell’art. 192, comma 2 c.p.p., evidenziando la differenza tra le due tipologie.
L’indizio cautelare è idoneo ad integrare il presupposto dell’art. 273 c.p.p., pur consistendo in un unico elemento probatorio, anche se è necessaria una gravità capace di rendere il giudizio concreto ed attuale179; viceversa, la
valutazione dell’indizio probatorio di cui all’art. 192, comma 2 c.p.p., richiede che vi siano ulteriori indizi che delimitano la univocità della direzione180.
Si può affermare che il presupposto “gravi indizi di reato” si differenzia dai
“gravi indizi di colpevolezza” richiesti per l’applicazione di una misura cautelare.
I gravi indizi, richiesti per l’autorizzazione delle intercettazioni telefoniche, attengono all’esistenza del reato e non alla colpevolezza di un soggetto, che può essere del tutto ignoto nel momento in cui l’operazione è disposta. Ed inoltre, vi è una evidente distinzione tra le misure cautelari e le intercettazioni: le prime ruotano intorno ad un profilo soggettivo (colpevolezza dell’indagato – imputato) dove è necessario che gli indizi ricadano nei confronti di una persona ben precisa181; al contrario, per poter disporre un’intercettazione non è richiesta la prova della responsabilità di un reato a carico di una determinata persona, anzi l’individuazione del responsabile è appunto lo scopo per cui è disposta l’intercettazione182. Tali indicazioni risultano abbastanza chiare e delle stesse non è dato dedurre il pericolo derivante dal fatto che l’incentrare la motivazione sugli indizi di reato, anziché sulla colpevolezza dei singoli, potrebbe indirettamente trasformare lo strumento di intercettazione da “ricerca di elementi di prova” a ricerca di “ulteriori” reati rispetto a fatti non ancora pienamente accertati183. E quindi, i provvedimenti cautelari e i mezzi di ricerca della prova perseguono scopi
178 Cass., sez. I , 4 febbraio 1993, Lipari ed altri, in Arch. nuova proc. pen., 1993, p. 633. 179 Cass. pen., sez. I, 11 gennaio 1995, Anaclerio, in C.e.d. Cass., n. 200316.
180 M. Deganello, I criteri di valutazione della prova. Scenari di diritto giurisprudenziale, Giappichelli, Torino, 2005, p. 92.
181 Cass. pen., sez fer., 9 settembre 2010, n. 34244, Lombardi e Carboni, in Guida dir., 2010, p. 97. 182 P. Tonini, Manuale di procedura penale, Giuffrè, 19^ ed., Milano, 2018, p. 401.
183 C. Parodi, Le intercettazioni – Profili operativi e giurisprudenziali, Giappichelli, Torino, 2002, p. 85.
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diversi, sono diversi gli oggetti della gravità indiziaria: la sola condotta di reato nell’art. 267 c.p.p., la condotta unitamente alla colpevolezza nell’art. 273 c.p.p. .
Alcuni autori184 ritenevano che, presupposto per le intercettazioni, fosse la stessa “quantità indiziaria” prescritta per le misure cautelari, altri invece ritenevano che “se il quantum di prova dovesse essere quello necessario a
catturare una persona non ci sarebbe più bisogno di ricorrere al mezzo dell’intercettazione”185.
Il requisito dei gravi indizi di reato prescrive una valutazione molto seria e un’approfondita concretezza dei reati186: questi non devono essere meramente ipotetici e pur essendo sufficiente una ricognizione sommaria degli elementi, sono soggetti ad un loro esame critico. Al giudice si chiede, quindi, una valutazione certamente meno “stringente” rispetto a quella che deve fondare l’affermazione di responsabilità: valutazione nella quale il legislatore ha indicato in via prioritaria il requisito della gravità, che si pone come base sufficiente per l’autorizzazione dell’atto.
Nonostante l’art. 267 c.p.p. parli di “indizi”, al plurale, si ritiene sufficiente l’esistenza di un solo indizio, purché sia convincente a far ricavare la probabilità di commissione del reato187.
Nella valutazione dei gravi indizi di reato si applica l’art. 203 c.p.p., così come dispone l’art. 267, comma 1–bis, in seguito alle innovazioni apportate in materia dall’art. 10 della l. 1 marzo 2001 n. 63 (c.d. Giusto processo). E cioè, se gli indizi si basano su dichiarazioni confidenziali di informatori della polizia giudiziaria, le dichiarazioni medesime possono essere utilizzate soltanto quando gli informatori sono stati esaminati come testimoni o come persone informate sui fatti e, quindi, abbiano cessato di essere anonimi. Se gli informatori non sono stati esaminati, le loro dichiarazioni non possono essere utilizzate ai fini della
184 A. Camon, Le intercettazioni nel processo penale, Giuffrè, Milano, 1996, p. 80. 185 F. De Leo, Il giudice delle indagini preliminari, in Quaderni C.S.M., 1989, p. 300. 186 Cass. pen., sez. III, 26 giugno 1997, Bormolini, in C.ed. Cass., n. 208634.
187 P. Balducci, Le garanzie nelle intercettazioni tra Costituzione e legge ordinaria, Giuffrè, Milano, 2002, p. 109.
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valutazione dei gravi indizi di reato188. La ratio di tale disposizione è quella di consentire al giudice la verifica dell’attendibilità delle informazioni; pertanto è stata negata qualsiasi validità al precedente indirizzo giurisprudenziale che ammetteva l’autorizzazione delle intercettazioni anche sulla base di una notizia confidenziale recepita nell’informativa trasmessa al pubblico ministero189.
Inoltre, il secondo presupposto richiesto per poter autorizzare il mezzo di ricerca della prova, è dato “dall’assoluta indispensabilità ai fini della
prosecuzione delle indagini”. Presuppone che le indagini preliminari siano già
avviate e che le intercettazioni sono possibili solo quando altri mezzi di ricerca della prova non garantiscono la prosecuzione delle indagini ed esclude che l’intercettazione possa essere autorizzata quale primo atto di indagine190.
Di conseguenza, il pubblico ministero, per far sì che la sua richiesta ad effettuare le captazioni sia autorizzata, deve indicare anche i motivi per i quali egli ritiene assolutamente indispensabile l’utilizzo di tale mezzo investigativo ai fini della prosecuzione delle indagini. Di modo che, il giudice, ai fini della richiesta di autorizzazione, deve verificare se l’intercettazione sia effettivamente irrinunciabile, poiché, in mancanza, le indagini non possono proseguire né la prova essere acquisita. E difatti, tale presupposto non costituisce solo “requisito
essenziale di legittimità” dell’operazione, ma, al pari dei gravi indizi di reato,
deve “costituire specifico oggetto di motivazione” 191.
Un ulteriore presupposto di ammissibilità delle intercettazioni è previsto per l’ipotesi in cui le comunicazioni tra presenti avvengano nel domicilio o nei luoghi di privata dimora. In questo caso l’intercettazione è consentita soltanto se vi è fondato motivo di ritenere che nel domicilio medesimo si stia svolgendo un’attività criminosa.
188 P. Tonini, Manuale di procedura penale, Giuffrè, 19^ ed., Milano, 2018, p. 402.
189 Cass. pen., sez. V, 13 dicembre 2000, n. 217938, Paglialunga, in C.e.d. Cass.; Cass. pen., sez. II, 22 gennaio 2002, n. 221000, Borragine, in C.e.d. Cass.
190 L. Filippi, L'intercettazione di comunicazioni, Giuffrè, Milano, 1997, p. 73. 191 Cass. pen., sez. VI, 12 febbraio 2009, n. 12722, in Cass. pen., 2009, p. 3341.
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Una deroga ai presupposti ordinari dell’intercettazione è quella prevista per le indagini riguardanti i delitti di criminalità organizzata. In questi casi, i requisiti per procedere ad intercettazioni sono in una certa misura “attenuati”.
Tra i reati intercettabili, per i quali i presupposti sono attenuati, rientrano: i delitti di criminalità organizzata, la minaccia col mezzo del telefono, il terrorismo – anche internazionale – e i delitti contro la libertà individuale (es. tratta di persone e prostituzione minorile). L’intercettazione è ammessa quando vi sono
“sufficienti indizi di reato” (e non “gravi indizi di reato”, come per le
intercettazioni ordinarie) e quando l’intercettazione è “necessaria” (e non indispensabile) per lo svolgimento delle indagini; pertanto, tale atto può anche essere il primo da compiere192.
Per ciò che concerne i termini di durata di tale mezzo, questo non può superare i quaranta giorni (non i quindici giorni) ma gli stessi termini possono essere prorogati dal giudice per periodi successivi di venti giorni (non di quindici giorni). Ed infine nei reati di criminalità organizzata, o ad esse equiparati, le intercettazioni tra presenti nel domicilio sono consentite anche se non vi è motivo di ritenere che nei medesimi luoghi si stia svolgendo l’attività criminosa193.