Se per l’ipotesi di legittimo impedimento dell’imputato si è visto che la normativa propende per la nullità assoluta ex art. 179 c.p.p.255, rimanendo come scriminante, ancora, il locus detentionis, sebbene la giurisprudenza abbia via via aderito a orientamenti maggiormente garantisti256, vediamo che cosa accade nel caso in cui impossibilitato sia il difensore.
Le teorie in merito si sono moltiplicate, non essendo la legge chiara sul punto257. Ben definita è, infatti, l’ipotesi di legittimo impedimento dello
stesso in fase di dibattimento e di udienza preliminare, per i qual casi è previsto che, laddove venga comunicato tempestivamente, il giudice, se non ricorrono ipotesi ostative (quali l’impedimento di uno soltanto dei difensori di cui si avvale l’imputato, o la designazione di un sostituto da parte del soggetto impossibilitato, o, ancora, la richiesta dello stesso imputato di procedere anche in assenza del suo difensore), è obbligato a ordinare il rinvio dell’udienza. Questa disciplina è stata così modificata dalla legge Carotti del 1999258.
Per quanto riguarda i provvedimenti in camera di consiglio, la giurisprudenza è intervenuta nel senso della non obbligatorietà, per il magistrato, di rimandare l’udienza per il legittimo impedimento del difensore259.
255 V. Infra, Cap. 2, § 2.1., p. 49 ss.
256 Cass., Sez. II, 7 novembre 2001, Liuzzo, cit.
257 Tra i molti, e con indirizzi fra loro contrastanti, T. DELLA MARRA,
L’impedimento del difensore nei procedimenti camerali, in Studi sul processo penale in ricordo di Assunta Mazzarra, a cura di A. GAITO, Padova, 1996, p. 101; L.
CREMONESI, Il legittimo impedimento dell’avvocato rileva solo per il giudizio di
cognizione. No al rinvio dell’udienza davanti al tribunale di sorveglianza, in in Dir. e giust., 2006, p. 37, 49; L. DIPAOLA, La rilevanza del legittimo impedimento a comparire del difensore nei procedimenti camerali a partecipazione “necessaria” in Dir. e giust., 2006, p. 37, 49.
258 L. 16 dicembre 1999, n. 479, a seguito della quale il nuovo art. 484, al suo secondo comma bis, stabilisce che, per la fase di dibattimento «si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 420bis, 420ter, 420quater e 420quinquies». 259 Si veda in merito, Cass., Sez. IV, 17 marzo 2005, Arenzani, in Mass. Uff., n. 231360.
In seguito, a cercare di dare uno slancio garantista alla disciplina, dal momento in cui non si rinviene alcuna motivazione ragionevole per privare di una garanzia importante, come quella della difesa tecnica, il soggetto imputato, utilizzando come scriminante il procedimento pendente, sono intervenute le Sezioni Unite. Sebbene sia innegabile che rispetto ad altri riti, quello camerale è senza dubbio caratterizzato da una necessaria speditezza e semplificazione rispetto ai meccanismi standard del processo cognitivo, si deve in ogni caso compiere un’analisi di legittimità e razionalità circa il sacrificio del diritto difensivo alla stregua di queste. La Suprema Corte ha riconosciuto che il legislatore ha articolato «una sistematica e differenziata disciplina
dell’esercizio del diritto di difesa, in relazione alle varie fasi ed alle varie tipologie dei procedimenti nel cui ambito tale diritto deve esplicarsi», tuttavia ha sottolineato come questa distinzione «segue una linea logico-sistematica che regge al vaglio della compatibilità con il dettato costituzionale e con i principi affermati dalla C.E.D.U.»260.
Non si può dire che la pronuncia non abbia destato perplessità, e questo sotto un duplice profilo: da un lato si vedeva leso il diritto difensivo dell’interessato che trovasse in udienza senza il difensore, e, dall’altro, veniva meno anche la garanzia del contraddittorio261.
La tesi delle Sezioni Unite non può essere sostenuta neppure portando a sostegno della stessa l’art. 127 c.p.p., laddove si prevede il contraddittorio come meramente eventuale, forte della cui formulazione, la terza Sezione della Cassazione aveva in passato previsto come il diritto difensivo non venisse leso potendo sempre essere presentate memorie alla cancelleria del tribunale262. Per di più la disposizione in esame si può ricavare solamente come la sua partecipazione al procedimento derivi da una libera scelta, che si innesterà su una tattica difensiva prontamente studiata tra lo stesso e il suo avvocato. Non si vede dunque la ragione per cui la lesione di un diritto così importante
260 Cass., Sez. Un., 27 giugno 2006, Passamani, in Cass. pen., 2006, p. 3976. 261 Cfr. A. MUSCELLA, op. cit., p. 16.
dovrebbe provenire da un elemento rispetto al quale le parti non hanno il minimo controllo263, quali le caratteristiche del rito, ovviamente prestabilite dalla legge, e, dunque, elementi contingenti non qualificabili come «frutto di una scelta tattico-processuale»264.
La conclusione sembra ancora meno condivisibile nei casi in cui ci si trovi di fronte a procedimenti a contraddittorio rafforzato, come il procedimento di sorveglianza. Neppure accettabile è che come contropartita di una simile lesione si applichi l’art. 97, quarto comma, c.p.p., e venga nominato dal giudice un difensore in sostituzione, che non potrà svolgere quel ruolo fondamentale di colui che ha seguito la vicenda e passato mesi a costruire un percorso difensivo col proprio assistito, instaurando, nondimeno, con esso, un rapporto di fiducia265. L’applicazione fisiologica di tale norma si ha infatti nel caso in cui l’avvocato sia irreperibile o non compaia, esaltandosi così la forzatura del volerla ricondurre al caso di specie.
Il mancato riconoscimento del diritto al rinvio dell’udienza costituirebbe per di più, in contrasto con il principio della parità tra accusa e difesa, uno squilibrio a svantaggio di quest’ultima, non realizzandosi «il riconoscimento di chances effettive di compartecipazione dinamica» durante il processo266.
Allo stesso modo libera scelta si rinviene nella facoltà di astensione da parte del legale di fiducia, materia che, sebbene connessa a quella in esame configurando un’ipotesi di assenza dello stesso, deve essere tenuta ben distinta in quanto agli scopi. Riguardo appunto all’astensione, considerata un vero e proprio diritto costituzionale per l’avvocato ex art. 18 Cost., il cui esercizio, nel rispetto dei limiti e delle modalità prescritte dalla legge, deve dar luogo, secondo la recente giurisprudenza delle Sezioni Unite, ad un rinvio del procedimento,
263 Cfr. T. DELLA MARRA, op. cit., p. 103.
264 G. DI CHIARA, Il contraddittorio nei riti camerali, cit., p. 180.
265 Cfr. G. RANALDI, Nuove prospettive per l’effettività delle difesa all’udienza
camerale, in Giur. it., 1998, p. 1681.
266 Così, L. P. COMOGLIO, Contraddittorio (dir. proc. civ.), in Enc. giur., VIII, Roma, 1988, p. 1.
giacché «in relazione alle udienze camerali in cui la partecipazione
delle parti non è obbligatoria, il giudice è tenuto a disporre il rinvio della trattazione in presenza di una dichiarazione di astensione del difensore, legittimamente proclamata dagli organismi di categoria ed effettuata o comunicata nelle forme e nei termini previsti dall’art. 3, co. 1, del vigente codice di autoregolamentazione»267.
Tuttavia, sempre secondo quanto definito dalla Suprema Corte, anche in questa ipotesi il rinvio non è immediato e scontato, giacché, laddove alla volontà del difensore della parte civile si opponga quella dell’imputato, il diritto di quest’ultimo alla celere definizione del procedimento prevale.
Ulteriore differenza è prevista laddove l’assenza del difensore sia causata dal mancato ricevimento dell’avviso di celebrazione dell’udienza. Nel caso in esame la Corte di Cassazione ha ritenuto si dovesse colpire tale inefficienza del sistema dalla massima sanzione della nullità assoluta268, riprendendo alla lettera l’art. 179 c.p.p. dove si prevede per «l’assenza del (…) difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza». Inadatta a sanare questa lacuna è inoltre la presenza in aula del difensore d’ufficio, seppur prontamente nominato dal giudice.
267 Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2014, Guerrieri ed altro, in Mass. Uff., n. 263021. 268 Cfr. Cass., Sez. I, 24 settembre 1998, Pepitoni, in Arch. n. proc. pen., 1998, p. 739. Tuttavia, in caso di omesso avviso o notifica dello stesso ad uno soltanto dei difensori del condannato, si legge nella sentenza Cass., Sez. I, 19 dicembre 1996, Gavazzo, in
Arch. n. proc. pen., 1998, p. 899, che si viene a determinare non l’«assenza» della
difesa, bensì la mancata osservanza della normativa relativa all’ «assistenza» del condannato, a norma dell’art. 178 lett c c.p.p., configurandosi dunque una nullità a regime intermedio. La stessa omissione deve essere immediatamente eccepita (ex art. 182 c.p.p.), dall’altro difensore di fiducia, che sia stato correttamente avvisato e per ciò presente.
CAPITOLO 3
Le nuove tecnologie in ausilio del sistema: la videoconferenza e la compressione del contraddittorio.
3.1. L’uso della tecnologia all’interno del sistema penitenziario: gli artt. 146bis e 147bis delle norme di attuazione fino alla Riforma Orlando. - 3.2. In attesa dei decreti attuativi della legge del 23 giugno 2017, n. 103. Proposte per un’alternativa applicazione della videoconferenza all’interno del procedimento di sorveglianza: verso il recupero del diritto alla presenza? - 3.3. Le modifiche della disciplina: la Riforma Orlando e i primi decreti attuativi. - 3.4. Limiti del sistema: possiamo considerarlo equipollente alla presenza?
3.1. L’uso della tecnologia all’interno del sistema penitenziario: gli