I recenti orientamenti giurisprudenziali: tra le conferme di un diritto di partecipazione e le conseguenti ipotesi di nullità ex artt

178-179 cpp.

Nel riconoscere il diritto di partecipazione all’interessato, nell’ambito delle udienze camerali della fase esecutiva, non si può trascurare una riflessione circa le ipotesi in cui la stessa non si realizza per cause del tutto estranee al soggetto, ma, al contrario, addebitabili a errori e carenze dell’amministrazione. Cerchiamo di inquadrare le principali ipotesi di nullità e, in particolare, che qualificazione la giurisprudenza, nel corso del tempo, ha dato alla stessa, dovendo scegliere fra le tre diverse tipologie: nullità assoluta, ex art. 179 c.p.p.; nullità a regime intermedio, ex art 178, lett c,180 e 182 c.p.p.; nullità relative ex art. 181 c.p.p.

Riguardo ai momenti, nel corso del procedimento di sorveglianza, in cui si può compromettere il diritto difensivo dell’interessato, tali da instaurare ipotesi di nullità degli atti, si deve fare una distinzione.

La prima ipotesi riguarda la nullità dell’avviso di fissazione dell’udienza, con cui le parti sono messe a conoscenza del giorno e dell’ora in cui dovranno presentarsi di fronte all’organo giudicante. Con questo atto si realizza dunque la corretta vocatio in iudicium, e conseguente instaurazione del contraddittorio. Lo stesso art. 666 c.p.p., al suo secondo e terzo comma, sono indicate una serie di attività atte a consentire alle parti di mettere a punto una piena difesa in vista della loro partecipazione attiva all’udienza. Tali garanzie si dovrebbero considerare, se ritenute componente prodromica del contraddittorio, nonostante una espressa tutela si rinvenga solo per il giusto processo

penale236, indefettibili in ogni forma di giurisdizione (e quindi, anche in quelle della fase esecutiva), e, come tali rilevanti su due piani: oggettivo e soggettivo. Nel primo senso rilevano come condizioni di efficacia del contraddittorio; nel secondo, diversamente, come garanzia minima per il diritto difensivo di cui all’art. 24 Cost.

Calando questa riflessione nel procedimento di sorveglianza, che, come visto ha natura giurisdizionale, cerchiamo di capire come le componenti di cui sopra possano adattarsi alle specifiche esigenze. Per quanto riguarda il profilo oggettivo, in più occasioni, la Cassazione si è pronunciata a favore dell’equiparazione fra avviso di fissazione dell’udienza e «decreto che dispone il giudizio previsto per il

procedimento penale di cognizione»237. Assunto questo, l’avviso dovrà

essere capace di creare le condizioni affinché l’interessato non solamente intervenga regolarmente all’udienza, ma possa previamente conoscere il contenuto del procedimento, per costruire la sua difesa in maniera efficace.

L’art. 179 c.p.p., sanziona con la più ampia conseguenza invalidante, la nullità assoluta, l’ipotesi di omissione della citazione, che deve essere intesa, genericamente, anche come avviso di udienza238. In applicazione della normativa, ha accolto la visione estensiva della nullità assoluta anche la giurisprudenza, che, non limitandosi ad applicarla soltanto nei casi di totale mancanza d’informazione239, sull’assunto che soltanto attraverso una corretta notificazione l’avviso può svolgere la funzione alla quale è preordinato, vi ha ricondotto altresì l’ipotesi di notificazione

236 _{Il riferimento è nuovamente all’art. 111, 3° comma Cost., nella parte in cui si} prevede che «nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa».

237 _{V. Cass., Sez. I, 15 aprile 1998, Romeo in Cass. pen., 2000, p. 1306; nello stesso} senso Cass., Sez. I, 28 settembre 1995, De Gregorio, in Ced. cass., 202498; recentemente, si è formato un orientamento contrario, per il quale cfr. Cass., Sez. I, 3 febbraio 2005, C., in Dir. pen. proc., 2005, p. 981. A favore della tesi della equiparazione, in dottrina, v. F. CORBI, L’esecuzione del processo penale, Torino, 1992, p. 209.

238 _{Cfr. K. MAMBRUCCHI, op.cit., p. 1131.}

mancante240, o viziata da irregolarità (quali la mancanza, nell’atto, dell’indicazione circa l’autorità giudiziaria procedente, il luogo, il giorno o l’ora della comparizione). In queste due ultime ipotesi, infatti, il difetto non avrebbe consentito all’interessato di venire a conoscenza del procedimento che lo vedeva protagonista.

La qualifica di assolutezza della nullità comporta che la stessa, oltre ad essere insanabili, possa essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, fino all’irrevocabilità del giudicato. Si colpisce quindi l’udienza ma anche tutti gli atti successivi, compresa l’ordinanza di chiusura del procedimento di sorveglianza.

Di differente grado, e dunque intermedia e sanabile (ex art. 178 lett c e art. 180 c.p.p.), può considerarsi la nullità che consegue all’inosservanza del termine dilatorio, necessario ai fini della preparazione del contraddittorio, stabilito dalla legge nella misura di dieci giorni. La ratio è diversa giacché, se nel caso sopra esposto, il diritto difensivo dell’interessato subisce pressoché un azzeramento, in questa seconda ipotesi si ha, al contrario, soltanto una limitazione, per quanto significativa241. Tale indirizzo non è unanimemente condiviso. Vi è infatti una cospicua parte della dottrina 242 , e della giurisprudenza243, che supporta la soluzione della massima sanzione. Nell’opinione delle Sezioni Unite, devono considerarsi colpiti da nullità di regime intermedio anche i casi d’intempestiva notificazione, che sia stata effettuata al domicilio reale, anziché a quello eletto (ex art. 677 comma 2-bis c.p.p)244.

240 _{Cfr. Cass., Sez. I, 28 settembre 1995, De Gregorio, in Arch. n. proc. pen., 1996, p.} 294. L’ipotesi di nullità è stata esclusa solo nel caso in cui l’avviso per una nuova udienza camerale fosse dipeso da un rinvio della stessa, che non dipendesse da un legittimo impedimento dell’interessato. In tal senso, cfr. Cass., Sez. I., 15 marzo, 2007, Fattorini, in Arch. n. proc. pen, 2008, p. 481.

241 _{Cfr. Cass., Sez. I, 6 aprile 2000, De Nardi, in Cass. pen., 2001, p. 919. Per la} dottrina invece v., F. CORBI, op. cit., p. 218.

242 _{Per tutti, L. FILIPPI – G. SPANGHER, Manuale di diritto penitenziario, Milano,} 2007, p. 114, e G. DI CHIARA, Il procedimento di sorveglianza, cit., p. 234.

243 _{Cass., Sez. I, 22 settembre 1999, Esposito, in Riv. pen., 2000, p. 404, e Cass., Sez.} I, 28 marzo 1996, Rodoquino, in Cass. pen., 1997, p. 766.

244 _{V. Cass, Sez. Un., 27 novembre 2004, Palumbo, in Cass. pen., 2005, p. 1148, con} nota di M. VESSICCHELLI.

Oltre all’avviso dell’udienza, una seconda categoria di atti fondamentali per la piena realizzazione delle facoltà difensive incentrate sulla partecipazione del detenuto in vinculis alle udienze camerali della fase esecutiva, sono l’ordine di traduzione egli adempimenti necessari alla sua realizzazione.

In merito al regime di nullità applicabile, vediamo come la giurisprudenza di merito si è evoluta nel corso degli anni, arrivando ad operare la distinzione appena proposta, e soprattutto ad attribuire diverse tipologie di sanzione a seconda dei casi.

Tre sono le sentenze che ci possono guidare nella ricostruzione, e tutte, emesse dalla Corte di Cassazione245_.

Con la prima pronuncia Carlutti del 1995, peraltro precedentemente analizzata per un altro aspetto246, la Suprema Corte si è occupata anche della questione della nullità. Distaccandosi dal precedente orientamento che alternava, per la mancata esecuzione dell’ordine di traduzione, la nullità relativa dell’art 182 e 183 c.p.p., conseguentemente sanabile, o, al massimo, quella di grado intermedio, le Sezioni Unite propendono per la nullità assoluta. A tale scelta si arriva attraverso una nuova considerazione, che supera gli indirizzi della giurisprudenza del tempo e riconduce sotto la stessa fattispecie sia la nullità dell’avviso dell’udienza che quella dell’ordine di traduzione con i relativi adempimenti. La ratio del superamento della distinzione risiede nel riconoscimento dello stretto legame che gli stessi hanno in relazione allo scopo: se il primo, informando l’interessato, fa s’ che lo stesso possa compiere la richiesta, o, se non recluso, presenziare direttamente, è solo attraverso il secondo che il detenuto può concretamente realizzare il suo interesse all’intervento. La loro indefettibile importanza ai fini della presenza, riconosciuta, a questo punto, quale diritto dell’interessato (che sia indagato, imputato o condannato detenuto), ha

245 _{Cass., Sez. Un., 22 novembre 1995, Carlutti, cit.; Cass., Sez. Un., 25 marzo 1998,} D’abramo, cit.; Cass., Sez. II, 7 novembre 2001, Liuzzo, in Cass. pen., 2003, p. 1128, con nota di P. P. PAULESU,op. cit..

spinto Le Sezioni Unite a ritenerli «elementi costitutivi di una

fattispecie complessa, presidiata da nullità insanabile ex art 179 c.p.p.». Infatti, senza un atto di traduzione correttamente adottato, «l’avviso non può svolgere in concreto l’unica funzione che gli è propria, quella della vocatio in iudicium». Importante sottolineare come

questo valga sia nel caso di detenuto nella circoscrizione del giudice, che di soggetto extracircondario, in quanto, parimenti la presenza dei due soggetti è condizionata alla loro esplicita richiesta.

Sulla scia di questa decisione, tre anni dopo la stesse Sezioni Unite si sono nuovamente pronunciate, con la sentenza D’Abramo, dove, confermando quanto precedentemente statuito, aggiunge che riguardo al detenuto extracircondario, in materia di riesame, laddove egli ne faccia correttamente richiesta, si configura un diritto alla traduzione di fronte all’organo giudicante per poter intervenire. Si è però puntualizzato che

«l’indicazione di tale diritto nell’avviso di udienza non è prevista da alcuna disposizione, né la sua omissione può integrare una nullità, stante il principio di tassatività delle stesse che devono, peraltro, concernere l’inosservanza di disposizioni espressamente stabilite per gli atti del procedimento a norma dell’art. 177».

Ultimo tassello di questa ricostruzione è la sentenza Liuzzo del 2002. Anche in questo caso la richiesta dell’imputato, peraltro detenuto fuori dalla circoscrizione del giudice, verte sulla nullità della sentenza di secondo grado, poiché emessa senza che gli fosse stata concessa la possibilità d’intervento, nonostante sua corretta richiesta di comparizione.

Essendoci già soffermati sul significato che la sentenza potrebbe assumere dal punto di vista della salvaguardia del diritto cui all’art. 24 Cost.247, e, in particolare sul riconoscimento della presenza come indefettibile diritto del detenuto richiedente, vediamo quale ipotesi di nullità sia stata prefigurata per la mancata traduzione e come si sia giunti a tale conclusione.

Partiamo intanto da un presupposto normativo. L’art. 127 c.p.p., nel suo quinto comma, prescrive la nullità per tutte le ipotesi in cui non si abbia il rispetto delle disposizioni di cui ai quattro commi precedenti, a tutela del contraddittorio.

Considerando in particolare il caso di nullità prevista per mancato rinvio dell’udienza, a cui l’interessato, legittimamente impedito ma che ne abbia fatta tempestiva richiesta, non possa partecipare, viene da domandarsi come si atteggi la materia nel caso in cui lo stesso soggetto non partecipi, non per ragioni personali, bensì perché non messo nelle condizioni di farlo248_{. Ancora, le ipotesi oscillano tra una nullità a}

carattere intermedio (ex artt. 178, comma 1 lett c, e 180 c.p.p.), se si considera solo il suo diritto di intervento249, e una nullità assoluta, ai sensi dell’art. 178 e 179, comma 1 c.p.p., per omessa vocatio in

iudicium.

Prima di propendere per l’una o l’altra soluzione necessario è il compimento di un’analisi, anche semantica, dell’art. 179 c.p.p. Lo stesso, difatti, parla di «omessa citazione» dell’imputato. Se dovessimo attenerci alla lettera della norma, l’applicabilità della disposizione sarebbe ristretta alla sola udienza dibattimentale, lasciando escluse tutte le altre. Un primo indirizzo, facendo assumere al temine “citazione” il valore di limite vincolante, esclude la nullità assoluta per tutte le ipotesi in cui l’interessato venga informato dell’udienza tramite avviso, come nel caso di specie250. Il prevalente orientamento, avallato anche dalla giurisprudenza, al contrario, sostiene che possano rientrare nell’ambito

248 _{Cfr. Cass., Sez. I, 4 maggio 1994, De Moro, in C.E.D. Cass., n. 197789, in cui si} ribadisce l’imprescindibilità del requisito della manifestazione di volontà si intervento da parte dell’interessato, ai fini della comminatoria di nullità.

249 _{Di questo avviso, per la dottrina, M. GARAVELLI, Sub Art. 127 c.p.p., op. cit., p.} 99; N. TRIGGIANI, op. cit., p. 3057; per la giurisprudenza, Cass., Sez. V, 16 marzo 1994, Piras, cit.

250 _{In tal senso, v. O. DOMINIONI, Commento all’art. 179 c.p.p., in Commento al}

nuovo codice di procedura penale, (a cura di) E. AMODIO – O. DOMINIONI, vol. II,

dell’art. 179 c.p.p. anche tutte quelle udienze che non si aprono con citazione, ma che sono, in caso, svolte nel contraddittorio delle parti. 251 Anche le Sezioni Unite, nella sentenza in esame, sulla scia dell’indirizzo garantista inaugurato con la sentenza Carlutti del 1995, abbracciano l’ipotesi della nullità assoluta del provvedimento adottato nell’udienza svolta senza la presenza del detenuto richiedente, sebbene extracircondario. Sancisce la Suprema Corte che questo vale sia nell’ipotesi di mancata disposizione dell’ordine di traduzione, sia in quella di mancata esecuzione dell’ordine stesso. Riprendendo una nota formula della sentenza del 1995252_{, l’estensione della disciplina di cui}

all’art. 179 c.p.p., avviene attraverso il ricorso alla figura della “fattispecie complessa a formazione necessariamente progressiva”253. Tale norma sembra infatti, de iure condito la più idonea a realizzare e tutelare il diritto alla presenza del detenuto in sede di udienza di appello254.

251 _{In questi termini, per la dottrina, V. CAVALLARI, Commento all’art. 179 c.p.p., in}

Commento al nuovo c.p.p., coordinato da M. CHIAVARIO, vol. II, Torino, 1990, p.

324; G. DI CHIARA, Le nullità, in Giurisprudenza sistematica di diritto processuale

penale, diretta da M. CHIAVARIO e M. MARZADURI, vol. II, Torino, 1995, p. 217;

per la giurisprudenza, per l’ipotesi di udienza i camera di consiglio per l proscioglimento predibattimentale, ex art. 469 c.p.p., v. Cass., Sez. III, 18 maggio 1998, Agrifoglio, in C.E.D. Cass., n. 21142; per l’ipotesi in cui, nel giudizio di riesame di misure cautelari, sia stato omesso l’avviso dell’udienza, v. Cass., Sez. I, 7 maggio 1996, Di Giovanni, in C.E.D. Cass., n. 204536.

252 _{Formula tratta dalla sentenza Carlutti, 22 novembre 1995, cit., in cui si prevede che}

«l’ordine di traduzione e la sua realizzazione costituirebbero, insieme all’avviso dell’udienza ed alla sua notificazione, elementi costitutivi di una fattispecie complessa finalizzata alla vocatio in iudicium del detenuto e, conseguentemente, alla valida instaurazione del contraddittorio».

253 _{Riguardo il significato da attribuirvi, cfr., G. CONSO, I fatti giuridici processuali}

penali, Milano, 1982, p. 115.

2.3. La realizzazione del contraddittorio: il legittimo impedimento