4. Tipizzazione di un nuovo diritto reale
4.4. Segue : caratteri del diritto reale
Appurato che gli ostacoli che si frappongono all’individuazione di un nuovo diritto reale possono
essere superati seppure ricorrendo talvolta ad alcuni artifizi, occorre in questa sede accertare l’effettiva
applicabilità ai ‹‹diritti edificatori comunque denominati›› del regime giuridico dei diritti reali
359.
Più precisamente i diritti (reali) ‹‹di sviluppo›› consistenti nella possibilità di disporre della cubatura
rappresentano una ‹‹facoltà››, facente parte del contenuto del diritto di proprietà, fintanto che ineriscano
al fondo da cui hanno tratto origine.
trascrizione), in attesa dell’individuazione del fondo su cui detti diritti andranno successivamente ad insistere. Si ritiene che per superare le obiezioni avanzate da una dottrina (Gazzoni) circa l’inapplicabilità dell’art. 2825 c.c., si potrebbe anche fare riferimento ad una diversa tecnica trascrittiva meglio descritta nel paragrafo 1 del capitolo III a cui si rinvia.
358 In merito alla circolazione in volo non può invece condividersi, la conclusione di quella dottrina che ritiene che
l’ipotesi non possa a priori essere ricompresa nell’art. 2643 c.c. cfr.G.AMADIO,I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 54. L’Autore ritiene che il n. 2-bis dell’art. 2643 c.c. preveda la trascrizione di tutti quei diritti che presentino un substrato materiale tale da permetterne la pubblicità. Pertanto, tutti i casi in cui non sia possibile reperire l’immobile di riferimento non potrebbero ab origine essere ricondotti nell’art. 2643 c.c., non essendo sufficiente il semplice dato nominalistico per accedere al n.2-bis. I diritti che circolano in volo, per la loro stessa struttura, non sarebbero compatibili con la configurazione della norma, mancando la possibilità di operare per essi la trascrizione. Inoltre, tali particolari ipotesi, dovrebbero essere inevitabilmente escluse dalla categoria dei diritti reali poiché il principio dell’inerenza reale, seppure non deve esistere necessariamente al momento della circolazione del diritto, è tuttavia imprescindibile con riferimento al fondo che cede la volumetria, mentre nel caso di specie, secondo l’Autore tale inerenza non sarebbe rinvenibile. In realtà conducendo questo ragionamento, l’Autore cadrebbe nell’errore di violare gli stessi presupposti della propria ricerca, ossia giungere ad una soluzione univoca indipendentemente dalla modalità di circolazione dei diritti edificatori. Si ritiene dunque che i diritti edificatori in volo non possono essere esclusi dall’art. 2643 c.c. per il solo fatto della loro particolare circolazione.
359 Infatti, anche se astrattamente i diritti edificatori sembrano poter essere ricondotti all’interno di tale categoria è
necessario effettuare una ‹‹prova di resistenza›› al fine di verificare l’applicabilità di quella disciplina, oltre al fatto che solo un diritto soggettivo di cui siano chiaramente identificabili gli elementi, è in grado di essere pacificamente commerciabile.
102
L’utilità positiva che il diritto edificatorio attribuisce al titolare del fondo corrisponde ad una delle
facoltà di godimento afferenti al suolo cedente in modo non dissimile dagli altri diritti immobiliari
conosciuti.
Fino al loro distacco non avrebbe infatti senso parlare di diritti reali su cosa propria in quanto essi
piuttosto rappresentano e costituiscono la potenzialità edificatoria quale parte integrante del
complessivo contenuto del diritto di proprietà, mentre si può parlare di autonomo diritto reale, quando
il titolare dispone in favore di terzi della volumetria senza privarsi contestualmente della proprietà del
suolo
360.
Gli effetti pratici che derivano da tale impostazione sono molti, basti pensare che fino al momento
della loro alienazione trova applicazione la disciplina del diritto di proprietà con tutte le conseguenze
del caso, quali l’imprescrittibilità della potenzialità edificatoria
361e l’assoggettabilità alla disciplina del
diritto dominicale. Diversamente, a seguito del trasferimento, tali diritti sono soggetti a prescrizione per
non uso ventennale secondo le norme di riferimento degli altri diritti reali su cosa altrui.
Peraltro, l’ambiguità che si verifica a seguito del trasferimento, impone una breve digressione sulla
distinzione tra iura in re propria e iura in re aliena
362, in quanto parte della dottrina ha più volte sostenuto
che per i ‹‹diritti edificatori›› non potrebbe parlarsi di reali su cosa altrui principalmente per due ordini di
ragioni.
In primis, perché tali diritti nascono e si esercitano su due beni distinti, mentre nei diritti reali
tradizionalmente conosciuti, il godimento si costituisce e sviluppa sempre sulla medesima res in modo
derivativo e la sua legittimazione dipende dal diritto di proprietà sul bene stesso.
In secundis, perché il cessionario per effetto del contratto, fruisce del diritto di edificare su una cosa
propria e non su una cosa altrui.
Deve infatti ammettersi che, seppure il cessionario si rende acquirente di una cosa altrui, nel
momento del concreto utilizzo il potere di edificare è in re propria.
L’obiezione non priva di pregio, è stata vagliata, quando, prima della novella, si riteneva che i diritti
edificatori potessero essere assimilati ad un diritto reale di superficie atipico, laddove l’elemento di
360 Una delle caratteristiche tipiche dei diritti reali minori risiede nella prescrittibilità per non uso ventennale,
coerentemente con l’impostazione accolta, anche il diritto edificatorio dovrebbe essere soggetto a prescrizione una volta separato dalla titolarità del fondo, restando, invece, imprescrittibile quale ‹‹facoltà›› insita nella proprietà di cui è titolare il proprietario del fondo da cui originano. Propendono, all’opposto, per una loro assoluta imprescrittibilità coloro che aderiscono alla teoria del diritto edificatorio come bene, sulla base del rilievo che si prescrivono i diritti non i beni. In tal senso cfr. G.TRAPANI,Normative speciali e circolazione dei diritti edificatori, cit., p. 332 ss.
361 Infatti si prescrivono solo i diritti e non le ‹‹facoltà›› del diritto di proprietà o i beni.
362 Si evidenzia la particolare difficoltà di qualificazione del diritto edificatorio nell’una e nell’altra categoria. Difatti, se è
vero, per un verso, che tale diritto è costituito dal proprietario del fondo al pari di un diritto di godimento su cosa altrui, è altrettanto vero, per altro verso, che la volumetria si realizza attraverso l’edificazione su un terreno che è di proprietà del titolare del diritto edificatorio. Questa peculiarità varrebbe a distinguere i diritti edificatori dagli altri iura in re aliena che, all’opposto, si costituiscono e si esercitano sempre sullo stesso bene, facendo propendere per una sua definizione in termini di ius in re propria. In tal senso si esprime F.P.TOMEO, I diritti edificatori e la pubblicità legale. Relazione al Convegno svoltosi a Rimini (17 settembre 2011), in Il trasferimento dei diritti edificatori: profili civilistici e bancari, come richiamato da B.MASTROPIETRO, Natura e circolazione dei diritti edificatori, Napoli, 2013, p. 100.
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atipicità si rinveniva nello sfruttamento della potenzialità volumetrica sul fondo proprio e non su quello
di terzi.
Tale fatto veniva considerato come l’espressione di una peculiarità di quel diritto, modulato secondo
la volontà e le esigenze delle parti.
L’argomentazione in passato è stata rigettata principalmente per l’impossibilità di derogare al
principio del numerus clausus per effetto della sola volontà dei contraenti e non, invece, per le specifiche
modalità di esercizio del diritto in re propria.
Dopo la novella la struttura dell’istituto, in forza del carattere di maggiore autonomia assunto dalla
potenzialità volumetrica, sembra inoltre distanziarsi dal diritto reale di servitù che, caratterizzato dal
tratto della predialità, circola necessariamente con il fondo su cui è stata costituita.
Sembra allora che l’ipotesi esaminata mostri maggiori somiglianze con il diritto di superficie.
Si tratterebbe di un diritto reale con delle proprie peculiarità e caratterizzazioni, tali da distinguerlo
nettamente da quelli già esistenti.
Muovendo da tale considerazione si ritiene di poter sostenere che fino a che il titolare non dispone
della potenzialità edificatoria essa è una ‹‹facoltà›› del fondo, diventa ius in re aliena nel momento in cui il
dominus la trasferisce indipendentemente dal suolo, permettendo una futura costruzione (diritto di fare),
mentre già con il perfezionamento del contratto viene riassorbita nel fascio dei diritti che compongono
la proprietà dell’acquirente integrandola
363e maggiorandola.
Quando infatti la costruzione viene ad esistenza, il mantenimento della stessa è legato alla titolarità
del suolo su cui il diritto è esercitato, con ciò differenziandosi dal diritto di superficie
364.
La natura di diritto reale su cosa altrui si esplica dunque in un breve lasso di tempo, ma è proprio in
virtù di quell’attimo che il titolare può disporne come diritto separato dal suolo
365.
Può allora sottolinearsi come la principale caratteristica risieda nel fatto di possedere sia le qualità del
diritto di proprietà che quelle del diritto reale di superficie
366.
363 P.SALVATORE, Nuove sembianze del dominium: le multiproprietà immobiliari, cit.,p. 74, l’Autore sottolinea, con riferimento
al multiproprietà, come le innovative figure giuridiche che trovano spazio nell’ordinamento italiano si caratterizzino, tra le altre cose, per una nuova concezione dell’elemento temporale che differisce dalla tradizionale concezione dei diritti reali.
364 In tal senso si veda la Circolare dell’Agenzia delle Entrate 1/E/2013. 365 Si rinvia al riguardo al capitolo IV, paragrafo 1.
366 Vedi L. RESTAINO, Natura giuridica dei diritti edificatori. Profili ipotecari, catastali e fiscali, cit., pp. 4-6. L’Autore,
ripercorrendo le tappe della problematica giuridica prima della novella del decreto sviluppo, interrogandosi sulla possibilità che i diritti edificatori, quali utilità separata dalla proprietà del suolo sorgente, possano recare con sé l’inconveniente di creare un diritto di superficie atipico, conclude nel senso di ritenere che il riconoscimento dei diritti edificatori nel nostro ordinamento comporta l’odierna possibilità, in passato sconosciuta, di separare dal suolo il diritto di edificare, espressione di una delle ‹‹facoltà›› della proprietà, attraverso la sola creazione del diritto edificatorio quale nuovo diritto reale su cosa altrui. I diritti edificatori degradano, dunque, a ‹‹facoltà›› insite nel diritto, pieno ed assoluto, del proprietario del suolo fintantoché sono nella titolarità di questi, mentre assurgono a iura in re aliena nel momento in cui il proprietario del suolo li aliena a terzi, separatamente dalla proprietà del suolo stesso. Si tratterebbe, in conclusione, di una vicenda analoga a quella del godimento di un bene che è una mera ‹‹facoltà›› del proprietario fin quando, questi, non la costituisca in favore di un terzo, di talché assurge a diritto autonomo e reale d’usufrutto su quello stesso bene.
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Della prima avrebbe alcune delle capacità pur difettando del nesso stringente con la res, mentre della
seconda presenterebbe le stesse modalità di esercizio in quanto, al pari della superficie, si determina il
distacco e l’autonomia di una ‹‹facoltà››, coincidente con la potenzialità edificatoria, dal fondo di origine.
Differirebbe invece dalla stessa perché i ‹‹diritti edificatori›› vengono esercitati sul fondo proprio e non
su un terreno altrui
367.
Infatti in mancanza di una normazione del profilo sostanziale del nuovo diritto, si ritiene possibile
ricavare la disciplina ad esso applicabile mediante l’interpretazione sistematica delle norma del codice e
delle altre leggi speciali, unitamente a quanto volontariamente previsto dai privati.
L’ordinamento sembra infatti riconoscere ai privati degli spazi di autonomia nella definizione dei
poteri e delle facoltà, degli obblighi e dei limiti del diritto reale con il risultato di poterne conformare il
contenuto laddove manchi una previsione di legge che disponga altrimenti
368.
Riportando il pensiero di una dottrina ‹‹Se si accetta la prospettiva del diritto edificatorio (…) come
nuovo diritto reale espressamente previsto dal legislatore, possiamo dire, in via di prima
approssimazione, che il diritto edificatorio è il diritto di fare una costruzione, diritto distinto e
autonomo rispetto alla costruzione per la cui effettuazione occorrerà il consolidamento del diritto
edificatorio con il diritto di proprietà di un suolo››.
369La qualificazione come diritto reale risolverebbe inoltre un ulteriore problema di carattere pratico
sorto dopo i primi anni di applicazione pratica dell’istituto.
A seguito della crisi immobiliare molti costruttori hanno acquistato ‹‹diritti edificatori›› approfittando
dell’abbassamento prezzi per poterli utilizzare o rivendere in un momento più propizio. L’incetta di
volumetria ha contribuito ad amplificare la crisi immobiliare anche per l’incertezza dell’utilizzo, da un
punto di vista temporale, di tali diritti.
Per queste ragioni molti Comuni stanno proponendo normative atte ad introdurre limiti di tempo
all’esercizio della potenzialità volumetria una volta che la stessa sia acquistata, così da determinare il
venir meno del diritto per non uso entro un certo periodo.
Un autore ha correttamente osservato che in assenza di una specifica norma di legge gli enti locali
non sarebbero legittimati ad imporre tale decadenza
370.
367 Anche l’Amministrazione finanziaria statale, di recente, si è espressa in favore della configurazione del diritto
edificatorio quale diritto reale di godimento, distinto rispetto alla proprietà. Difatti nella Circolare 1/E/2013, disponibile su www.agenziaentrate.gov.it, l’Agenzia delle Entrate precisa che il diritto di costruire per il quantum di volumetria disponibile rientra a tutti gli effetti nell’ambito di applicazione delle imposte sui redditi e può essere oggetto di rivalutazione e di cessione in modo autonomo, applicando, alla fattispecie, il regime fiscale previsto per le cessioni di diritti reali.
368 Con riferimento ai margini di autonomia privata per la definizione del contenuto delle situazioni reali si veda M.
COMPORTI, Diritti reali in generale, cit., pp. 149-153; con riferimento alla possibilità per i privati di modulare il contenuto del diritto di servitù si veda D.BARBERO, Tipicità, predialità e indivisibilità nel problema dell’identificazione delle servitù, in Foro padano, 1957, I, c. 1043.
369 Il pensiero è di L.RESTAINO,Natura giuridica dei diritti edificatori. Profili ipotecari, catastali e fiscali, cit., p. 14.
370 A. BARTOLINI, Perequazione urbanistica e trasferimento dei diritti edificatori la natura giuridica dei diritti edificatori: profili
pubblicistici, cit., p. 4. Per l’Autore l’unico caso possibile sarebbe quello di diritti patrimoniali che non sono legati al fondo ma da un comportamento del soggetto.
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Si ritiene a tal proposito che la disciplina dei diritti reali potrebbe offrire un rimedio all’operato dei
Comuni senza la necessità di una previsione normativa e soprattutto senza incorrere in alcun
comportamento illegittimo
371.
Applicando la prescrizione per non uso ventennale propria dei diritti reali, si potrebbe infatti ovviare
alle esternalità derivanti dal mancato utilizzo della potenzialità volumetrica da parte di coloro che se ne
siano resi acquirenti, così superando la necessità di un ulteriore intervento del legislatore.
Peraltro è bene precisare che se questo è lo schema attuativo del diritto reale edificatorio di nuova
formazione, l’autonomia rappresenta un elemento attinente esclusivamente al piano della circolazione,
tale da garantire atti dispositivi della cubatura
372.
Infatti, se da un lato il titolare dei diritti edificatori ha la possibilità di disporre discrezionalmente
della potenzialità volumetrica, determinandone il distacco dal fondo, dall’altro, come già messo in luce,
l’acquirente necessita per il suo concreto esercizio del consolidamento con la proprietà di un terreno
suscettibile di edificazione e dell’autorizzazione della p. a.
373.
Anche se la soluzione proposta è la più rispondente al dato normativo e si pone in linea con gli
orientamenti ricostruttivi diffusi antecedentemente alla novella
374, non può negarsi che essa impone di
ammettere l’esistenza di un diritto reale non privo di peculiarità
375.
Non si deve infatti dimenticare che oltre ai caratteri evidenziati nel corso della trattazioni, tale diritto
si distingue dagli altri perché si interfaccia obbligatoriamente con il provvedimento pubblico, necessario
affinché la volumetria circolante possa essere utilizzata su un terreno.
Le problematicità inerenti alla natura giuridica impongono di dare atto nei successivi capitoli
dell’applicazione concreta dell’istituto con riferimento ad ipotesi già tipizzate, al fine di verificare se le
soluzioni proposte da un punto di vista teorico siano valide anche a livello applicativo.
371 Si veda al riguardo l’esperienza della Regione del Friuli Venezia Giulia che impone l’indicazione di un tempo massimo
entro il quale i diritti edificatori dovranno essere esercitati. Sul punto si veda la nota 69 del paragrafo 4, capitolo IV ed anche G.TRAPANI,Normative speciali e circolazione dei diritti edificatori, cit., p. 440 ss.
372 La specificità del diritto edificatorio, come tipizzato dal legislatore, risiede nella particolare inerenza alla res,
propedeutica e funzionale alla sua realizzabilità, che può presentarsi come immediata o differita rispetto all’acquisto. Detta ultima ipotesi, d’inerenza differita, anche nota come ‹‹inerenza virtuale››, non impedisce, ad ogni buon conto, il perfezionarsi della fattispecie traslativa che, d’altro canto, è d’immediata trascrizione. La realità dei diritti edificatori di cui al suddetto n. 2– bis deve essere, invece, ricercata nel diverso requisito d’inerenza cosiddetta ‹‹di origine›› che esprime il legame, necessario ed imprescindibile, con un fondo sorgente. In tal senso vediG.AMADIO,I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 55.
373 Oltre al fatto che il cessionario per la concreta fruizione della volumetria dovrebbe necessariamente richiedere il
permesso di costruire alla p. a. che però si pone esternamente al contratto e come tale è soggetto alle sole regole di diritto amministrativo.
374 L.RESTAINO,Natura giuridica dei diritti edificatori. Profili ipotecari, catastali e fiscali, cit., p. 3 ss.
375 Il riferimento che si è deciso di inserire in sede di conversione afferente ai contratti costitutivi e modificativi dei diritti
edificatori complica l’attività interpretativa, in quanto è stato affermato da una dottrina che l’introduzione della trascrizione per gli atti costitutivi potrebbe avere effetti solo piano della pubblicità notizia (stesso effetto tra l’altro la trascrizione avrebbe per le successive determinazioni da parte della p. a. sul diritto edificatorio o sul permesso di costruire rilasciato al cessionario). È bene sottolineare inoltre che proprio la mancanza di un sistema pubblicitario completo ostacola la creazione di un mercato. Cfr.G.TRAPANI,Normative speciali e circolazione dei diritti edificatori, cit., pp. 389-405.