4. Tipizzazione di un nuovo diritto reale
4.3. Segue: verifica della sussistenza dell’inerenza reale
Nell’esaminare i requisiti idonei a giustificare la possibile configurazione di un nuovo diritto reale,
profili di particolare problematicità possono essere riscontrati nella verifica della sussistenza
dell’inerenza alla res.
Il carattere spiccatamente reale emerge invero nella sola cessione di cubatura in cui vi è
l’individuazione a priori del fondo cedente e di quello cessionario, cosicché in ogni fase della
circolazione del diritto è possibile verificare su quale terreno andrà ad insistere la volumetria ceduta
340.
Diversamente gli strumenti perequativi, compensativi ed incentivanti, si caratterizzano proprio per la
possibilità di cedere la potenzialità edificatoria indipendentemente dalla preventiva individuazione del
fondo cessionario c. d. ‹‹di atterraggio››.
Tale schema contrattuale implica che la potenzialità edificatoria possa essere acquistata anche da chi
non sia titolare di nessuna area e che, tale diritto possa nuovamente circolare senza la necessità di
individuare un fondo c. d. ‹‹di partenza››
341.
336 Per maggiori approfondimenti si rinvia al paragrafo 4.4. del presente capitolo.
337 Di diverso avviso è M.COMPORTI, Diritti reali in generale, cit., p 60 ss. secondo cui i criteri di distinzione tra diritti
assoluti e diritti relativi sarebbero oggetto di ‹‹svalutazione››.
338 Tale fatto ha indotto una dottrina a sostenere il il carattere ‹‹meramente eventuale›› del requisito dell’immediatezza,
creato ‹‹solo per esigenze contrattualistiche derivanti dalla esaltazione dogmatica dello schema de rapporto giuridico nel quadro della concezione imperativistica del diritto››. Il pensiero è di M.COMPORTI, Diritti reali in generale, cit., pp. 21-28.
339 Al riguardo Cfr. M.GIORGIANNI, Diritti reali, in Noviss. dig. it., V, Torino, 1960, p. 749 ss.
340 Cfr. F. FELIS, Superficie e fattispecie atipiche. La cessione di cubatura, cit., pp. 636- 637. L’Autore tratteggia i caratteri
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La maggiore possibilità di circolazione prevista dai diritti edificatori, si pone in contraddizione con la
disciplina dei diritti reali che presuppone, invece, l’attualità della res, necessaria per la realizzazione del
diritto e per la soddisfazione dell’interesse che ne costituisce il contenuto
342.
Gli effetti che ne derivano appaiono di particolare momento, in quanto l’interesse ad edificare non
può trovare alcuna realizzazione in assenza di una relazione qualificata con il bene immobile di
riferimento, ossia il suolo, con il rischio di dover escludere da questa categoria le vicende perequative,
compensative e premiali sviluppatesi negli ultimi anni.
Concepire il diritto allo sfruttamento edificatorio senza il substrato materiale necessario per la sua
realizzazione, vorrebbe dire negare ogni possibilità di ricondurre l’istituto alla categoria dei diritti reali
per i quali è determinante l’esistenza di una relazione qualificata (mediante appunto diritto di proprietà
o altro diritto reale) con il bene
343.
D’altra parte volgendo lo sguardo ai diritti reali già codificati si ha la conferma che, in tutti, l’interesse
protetto trovi necessaria realizzazione per mezzo del bene cui sottende
344.
Infatti, anche quella dottrina che nega la necessaria compresenza di tutti i principi tipizzanti
tradizionalmente riconosciuti, afferma l’essenzialità del carattere dell’inerenza alla res, connotandolo
quale elemento di partizione tra diritti reali e diritti di credito
345. Di conseguenza, se non è possibile
prescindervi con riferimento ai diritti reali già conosciuti, non lo sarà tanto più nel confronto con
riguardo a nuove possibili figure.
Dunque, se si vuole sostenere che l’introduzione del n. 2-bis abbia determinato la codificazione di un
nuovo diritto soggettivo caratterizzato dallo sfruttamento della potenzialità edificatoria sul fondo, è
assolutamente imprescindibile rinvenire un collegamento tra i diritti edificatori ed il suolo, ossia tra
interesse tutelato e bene necessario per la sua realizzazione.
Ove l’indagine fallisse in questo intento, l’ipotesi prospettata dovrebbe essere abbandonata anche
con riferimento alla cessione di cubatura, poiché, come indicato nelle premesse, sarebbe irrealistico
pensare a nature giuridiche differenti per istituti che sono stati codificati sotto la medesima disposizione
e con una sola definizione, solo per il fatto che possono assumere caratteri diversi
346.
341 Per un approfondimento dei caratteri dei diritti edificatori si veda S.MEUCCI, La circolazione dei diritti edificatori, cit., pp.
36- 37.
342M.COMPORTI, Le cose, i beni, ed i diritti reali, cit., p. 363.
343M.COMPORTI, Le cose, i beni, ed i diritti reali, cit., pp. 360-362. Il requisito dell’inerenza reale si pone come il solo degli
elementi imprescindibili affinché possa configurarsi un diritto reale. In tal senso anche Giorgianni sostiene che senza il fondo mancherebbe il substrato materiale necessario per la realizzazione di quei diritti.
344 L’Autore, dopo aver ampiamente criticato il tradizionale sistema di distinzione tra diritti reali ed i diritti di credito,
ritiene che la qualifica di diritto reale sia il risultato di una classificazione che deve tenere principalmente in considerazione il collegamento e l’inerenza dei poteri del titolare rispetto alla cosa su cui li esercita. M.GIORGIANNI, Diritti reali, cit., pp. 751- 752.
345 In tal senso M.GIORGIANNI, Diritti reali, cit., pp. 751- 752.
346 In tal senso anche G. AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 44; A. CANDIAN, Il contratto di
trasferimento di volumetria di fronte ai rimedi sinallagmatici e al recesso, in Recesso e risoluzione dei contratti, Milano, 1994, p. 83 ss. L’Autrice sostiene che cessione di cubatura e diritti edificatori condividano lo stesso fondamento, non a caso l’art. 2643 n. 2- bis c.c. utilizza la generica espressione di ‹‹diritti edificatori››.
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Emerge dunque, ancora una volta, l’opportunità di ricondurre ad unità cessione di cubatura e diritti
edificatori, pur nella consapevolezza che si tratta di fenomeni differenti
347.
Un tentativo volto a recuperare il requisito dell’inerenza può rinvenirsi nell’opinione di un autore
che, sempre ragionando con riferimento alle situazioni giuridiche soggettive, osserva come ‹‹non sono le
modalità di trasferimento quanto piuttosto quelle di realizzazione dei diritti medesimi ad orientarne la
qualificazione. Per cui un diritto non sarà meno reale (e non vedrà venir meno la sua necessaria
inerenza a una res), per il fatto che se ne consenta il mutamento di titolarità (con effetto immediato) pur
in mancanza del rapporto attuale col bene››
348.
Aderendo a tale ragionamento, si deve ammettere che il diritto non possa trovare soddisfazione,
ossia non possa essere esercitato, fino a che non si determini il rapporto con la res.
Tuttavia ciò non implica che tale relazione debba sussistere anche al momento della circolazione del
diritto (mediante contratti stipulati tra privati), stante il fatto che non ne è ancora avvenuta la fruizione
concreta.
Se ne può dedurre che il carattere dell’inerenza reale debba necessariamente esistere solo al
momento della realizzazione del diritto, in quanto il bene si pone come presupposto, unicamente per la
soddisfazione dell’interesse e non durante la circolazione.
Più semplicemente, dall’analisi della disciplina dei diritti soggettivi emerge che, in assenza di un
collegamento tra il diritto e il suolo, l’interesse sotteso a quel diritto reale, non può dirsi realizzato, non
rinvenendosi ciononostante alcun divieto che ne impedisca la circolazione.
Se si decide di aderire a tale impostazione ‹‹classificatoria››, è possibile superare l’impasse riguardante
l’inerenza reale, potendosi concludere che anche i diritti edificatori possono essere ricondotti alla
categoria dei diritti soggettivi.
Infatti, nel momento della realizzazione finale del diritto, che coincide con la fruizione dello stesso
da parte del titolare, il carattere dell’inerenza reale risulta sempre sussistente poiché quando lo
sfruttamento della cubatura si compie, esiste inevitabilmente il bene (suolo) su cui esercitare tale
diritto
349.
347 S.MEUCCI, La circolazione dei diritti edificatori, cit., p. 83. L’Autrice nell’esaminare i diritti edificatori ritiene che non si
possa disconoscere il ruolo di archetipo della cessione di cubatura rispetto alle nuove figure, per il solo fatto che si faccia riferimento a caratteri diversi che tali istituti hanno assunto sotto le spinte centrifughe delle nuove esigenze sociali, In senso contrario si vedano diffusamente A. BARUCCHI, Jus aedificandi e proprietà dei suoli, Torino, 1976; N.A.CIMMINO, La cessione di cubatura nel diritto civile, Torino, 2004; A.BARTOLINI, Profili giuridici del c.d. credito di volumetria, cit., p. 6 ss. Si veda anche il capitolo I, paragrafo 4.
348 In tal senso G.AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 53.
349 Il venir meno, successivamente alla fase di ‹‹decollo››, dell’inerenza alla res e la possibilità di una sua conseguente
circolazione, in termini di mutamento della sua titolarità, con effetto immediato, pur in mancanza di un rapporto attuale col bene, non sono elementi sufficienti a dequalificare il diritto estromettendolo dalla categoria dei diritti reali. Ciò che appare risolutivo ai fini della qualificazione in termini di realità è la circostanza che, in nessun caso, quel diritto potrà essere esercitato in difetto di un rapporto qualificato con un suolo edificabile, cosicché sino a quel momento l’interesse protetto non potrà realizzarsi. Più precisamente, il suddetto ‹‹rapporto qualificato›› che consenta l’esercizio del diritto edificatorio, in fase di atterraggio, non potrà che consistere nella titolarità, in aggiunta a quella della capacità volumetrica preesistente, di una
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Certamente non può negarsi che nella categoria dei diritti edificatori il concetto di inerenza alla res
presenti peculiarità rispetto al tradizionale assetto dei diritti soggettivi.
Si tratterebbe ad esempio dell’unico diritto reale caratterizzato da un duplice riferimento oggettivo: al
fondo di partenza e a quello di atterraggio. Ciò deriva dal fatto che la volumetria è in grado di circolare
da un fondo all’altro, senza dover rimanere ancorata a quello d’origine previsto dalle prescrizioni di
piano.
Per quanto attiene ‹‹(…) all’inerenza reale, la particolarità risiederebbe nel fatto che essa sarebbe
imprescindibile solo ab origine››, ossia per il fondo che cede la volumetria, mentre con riferimento al
momento in cui il diritto dovrà esercitarsi, essa ‹‹potrebbe essere indifferentemente immediata, come
nella cessione di cubatura, o differita come nei diritti edificatori››
350.
In quest’ultimo caso, come già sottolineato, sarebbe precluso il solo concreto esercizio del diritto
allo sfruttamento del suolo, mentre non vi sarebbero ostacoli per il perfezionarsi del trasferimento,
come confermato d’altro canto dalla trascrivibilità immediata dell’acquisto
351.
Alla luce di quanto esposto appare plausibile ipotizzare che siano state proprio tali peculiarità ad aver
spinto il legislatore a ritenere opportuna l’introduzione del nuovo n. 2-bis piuttosto che ricondurlo
nell’alveo del n. 1 dell’art. 2643 c.c. che già si riferisce ai diritti reali.
Il numero 2-bis sarebbe stato concepito proprio con l’intento di disciplinare i ‹‹diritti di sviluppo››
352,
che essendo del tutto peculiari e dotati di caratteristiche innovative rispetto a quelli già codificati e
conosciuti dall’ordinamento, difficilmente avrebbero potuto esservi inseriti tout court
353.
situazione giuridica soggettiva quale la piena proprietà od anche il diritto di superficie del suolo interessato dall’edificazione. Vedi G.AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 52.
350 G.AMADIO,I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., pp. 51-52.
351 La titolarità di un diritto non esercitabile è, e resta, cosa ben diversa dalla titolarità di un’aspettativa d’acquisto,
ancorché la linea di confine tra le fattispecie sembrerebbe in alcuni aspetti assottigliarsi. A tal riguardo appaiono chiarificatori i due esempi: il primo ha riguardo alla figura del credito sottoposto a condizione sospensiva che deve correttamente inquadrarsi nell’ambito della titolarità, attuale, di un diritto di credito esistente, ma non esigibile, come ben si desume dalla disciplina in tema di compensazione (anziché di mera aspettativa secondo quanto potrebbe suggerire la disciplina della condizione di cui all’art. 1357 c.c.). Il secondo esempio attiene alla vendita di bene da costruire in cui, diversamente dalle fattispecie afferenti alla potenzialità edificatoria, la futurità riguarda l’oggetto stesso del diritto compravenduto. Nell’ambito del diritto edificatorio, il terreno eventualmente inesistente nel patrimonio dell’acquirente al tempo del contratto traslativo della volumetria è un mero parametro di riferimento per l’esercizio del diritto compiutamente acquistato. L’assimilazione tra titolarità di un diritti edificatorio in volo e titolarità di un diritto non esercitabile è, invece, aspramente criticata da chi osserva che l’acquisto del diritto reale resterebbe, comunque, differito, eventuale e non retroattivo. Proprio il connotato della irretroattività renderebbe inaccettabile l’analogia suesposta. Così, F.GAZZONI, Cessione di cubatura, “volo” e trascrizione, cit., p. 18.
352 Come già detto, così definiti per la prima volta da S. G. SELVAROLO, Il negozio di cessione di cubatura, cit., passim.
353 Il duplice riferimento alla categoria dei diritti soggettivi all’interno della medesima norma consente, tra l’altro, di
confutare l’opinione di chi sostiene che i diritti edificatori non possano essere considerati diritti reali, poiché in tal caso si sarebbero dovuti ricondurre automaticamente nel n. 1 e non sarebbe stata necessaria un’ulteriore previsione. L’argomentazione si esporrebbe alla critica difficilmente superabile secondo cui laddove i diritti edificatori venissero considerati diritti reali, con caratteristiche peculiari rispetto alla disciplina tradizionale, dovrebbe allora ritenersi giustificato anche un riferimento normativo ad hoc. In senso contrario cfr. N.PARRINO,I diritti edificatori, la recente cass. Pen. N. 40111 del 2012 dopo la novella introdotta dal d.l. 70 del 13.05.11 art. 5 conv. Con l. 106/11 (art.2643 n.2-bis c.c.), in Diritto civile e commerciale e in Diritto & Diritti, 2013, p. 6 ss.
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Si potrebbe tuttavia obiettare che il ragionamento condotto non sia in grado di ricondurre nella
categoria dei diritti reali tutti i casi in cui la potenzialità volumetrica circoli senza che si possa fare
riferimento ad un fondo di ‹‹partenza››, ossia quando la volumetria oggetto di trasferimento si trovi già
‹‹in volo››
354.
In realtà ad un primo esame, si ritiene che ciò non infici la qui proposta ipotesi ricostruttiva.
In primo luogo non è vano precisare che escludendo tale ipotesi, da quelle assoggettabili all’art. 2643
n. 2-bis c.c. si correrebbe il rischio di violare il dettato della novella del 2011 che impone l’accesso ai
registri immobiliari per tutte le operazioni relative a diritti edificatori, indipendentemente dalla modalità
di circolazione
355.
Il problema può essere superato se analizzato dalla diversa prospettiva della trascrizione.
Come si è già analizzato nel capitolo I, sia nella cessione di cubatura sia nei diritti edificatori, esiste
sempre un terreno rispetto al quale la volumetria è originata, mentre più difficile è identificare il suolo di
atterraggio soprattutto quando la cubatura è stata oggetto di più trasferimenti in volo.
Proprio l’incompletezza del sistema pubblicitario contribuisce ad incidere negativamente sulla
formazione di un mercato dei diritti edificatori. Infatti, l’incertezza circa la legittimazione del tradens si
pone come un grave ostacolo all’utilizzo dell’istituto privando il mercato di quella certezza che lo deve
caratterizzare
356.
Pertanto, quello che si deve risolvere, è piuttosto un problema di tecnica pratica, volta all’emersione
pubblicitaria del trasferimento di volumetria da parte del soggetto che sia titolare dei diritti edificatori
ma non di un suolo.
Se il pericolo è quello di diritti edificatori di cui non sia possibile rintracciare il fondo di origine, così
violando l’inerenza alla res, basterà continuare a fare riferimento al terreno che li ha generati almeno
fino a che non sia possibile indicare il suolo su cui andranno esercitati.
Infatti la modalità con cui il ‹‹diritto›› la circola non è di per sé tale da privare il diritto edificatorio dei
caratteri che possiede. Esso è a base reale indipendentemente dai successivi trasferimenti ‹‹in volo›› o dal
termine di riferimento oggettivo della sua futura realizzazione.
In tale peculiare ipotesi l’adempimento pubblicitario andrà allora ad accedere alla proprietà d’origine,
di talché, lo scopo della trascrizione potrà considerarsi raggiunto, mediante una produzione dell’effetto
‹‹a carico›› del fondo cui la cubatura atteneva all’inizio, anche laddove non sia possibile indicare
l’immobile di destinazione
357.
354 L’ipotesi prospettata è quella in cui un soggetto abbia acquistato la volumetria pur non essendo proprietario di alcun
terreno. Nel caso in cui egli a sua volta alienasse la cubatura essa si trasferirebbe, di fatto, senza un fondo di partenza.
355 Con riferimento alla dottrina favorevole all’esclusione dei diritti in volo dal dettato della novella si veda G.AMADIO,I
diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., pp. 53-54.
356 A.GAMBARO, Compensazione urbanistica e mercato dei diritti edificatori, cit., p. 12.
357 La fictio sarebbe quella i utilizzare l’art. 2825 c.c., in virtù del quale sarebbe possibile effettuare la trascrizione del