Segue: l’immediatezza

Per quanto concerne la sussistenza del carattere dell’immediatezza è necessario valutare se il titolare

della potenzialità edificatoria possa soddisfare il proprio interesse senza la necessità di cooperazione

altrui ma, per farlo, occorre ancor prima accertare quale sia l’interesse da soddisfare nella circolazione

dei diritti edificatori.

La ragione per cui un soggetto acquista la potenzialità volumetrica da altri, anche nel caso in cui essa

non ‹‹atterri›› immediatamente sul fondo accipiente, è sempre legata allo sfruttamento che l’acquirente

potrà trarne, che si sostanzia non solo nelle somme di denaro percepite derivanti da ulteriori scambi,

ma soprattutto nella possibilità di edificare una costruzione.

Se pertanto l’interesse protetto che si cela dietro i diritti edificatori è quello della fruibilità concreta

degli stessi, dubbi possono sorgere con riferimento all’esistenza del requisito dell’immediatezza.

Nel trasferimento di volumetria cedente e cessionario realizzano i propri interessi mediante la

stipulazione di un contratto con effetti reali, avente ad oggetto la cubatura il cui trasferimento è

immediato, senza che sorga tra gli stessi alcun rapporto obbligatorio, cosicché il cessionario può

adempiere da subito alle formalità di pubblicità

325

.

La trascrizione prevista ai sensi dell’art. 2643 n. 2-bis c.c., determina l’insorgenza di un titolo idoneo

(l’accordo trascritto) ad essere opposto alla p. a. da parte del cessionario che richiederà il permesso di

costruire proprio come avveniva in passato per mezzo dell’atto di asservimento

326

.

Lo schema attuativo descritto coincide d’altro canto con quanto si verifica per il diritto di proprietà.

Il dominus, infatti, soddisfa il suo interesse attraverso il godimento immediato del bene, potendo

esercitare sullo stesso determinati poteri senza alcuna cooperazione altrui, mentre per la concreta

324 _{Si rinvia per i dovuti approfondimenti al paragrafo che segue.} 325 _{M.COMPORTI, Le cose, i beni, ed i diritti reali, cit., p. 363.} 326 _{G.AMADIO, I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, cit., p. 47.}

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edificazione sul suolo, deve ottenere il permesso di costruire da parte del Comune, che rappresenta uno

dei limiti alla proprietà posti nell’interesse pubblico.

Il titolare della capacità edificatoria (originario o successivo) può dunque trasferire in modo

autonomo la potenzialità volumetrica (così come avviene per il trasferimento di un terreno nella sua

interezza) ma all’autonomia vantata nella circolazione non ne corrisponde una equivalente nella fase

della fruizione.

Se però, come si è detto, i trasferimenti di volumetria si ‹‹realizzano›› solo con la concreta possibilità

di costruire, allora vuol dire che l’immediatezza si ha solo nella fase della circolazione e non invece in

quella dell’utilizzo.

Ciò non vuol dire che nella vicenda dei diritti reali la fase del godimento debba essere distinta dalla

fase della fruizione ma piuttosto che vi sia una stretta interazione tra diritto privato e diritto pubblico in

cui ogni momento è regolato dalla materia di riferimento

327

_.

Il cessionario non può veder realizzato il diritto di cui è divenuto titolare in modo autonomo ed

immediato per effetto del solo trasferimento da parte del cedente, dovendo invece ottenere il

provvedimento della p. a.

328

L’insegnamento tradizionale della manualistica

329

_{stabilisce che il principale elemento distintivo tra}

diritti assoluti e diritti relativi, risiede nella modalità di realizzazione dell’interesse tutelato in quanto, nei

primi, esso si concretizza esclusivamente attraverso il comportamento del proprio titolare, che può

esercitare il suo potere erga omnes, mentre nei secondi, è necessaria la cooperazione di un terzo

330

_{tale da}

creare un rapporto giuridico tra due soggetti (creditore e debitore).

Se quindi il diritto assoluto si caratterizza per la relazione diretta tra un soggetto e il bene, il diritto

relativo necessita della cooperazione altrui, in quanto l’interesse trova realizzazione attraverso il

comportamento di un soggetto diverso dal titolare

331

_.

La dottrina che sostiene una separazione tra momento pubblico e privato della vicenda, ritiene che il

requisito dell’immediatezza sia soddisfatto. Il cedente infatti ha la possibilità di disporre in modo

327 _{In tal senso vedi anche R.BUTTITTA, Convenzioni di lottizzazione e cessione di cubatura, in R.CONTI (a cura di), La proprietà}

e i diritti reali minori, Milano, 2009, p. 423, che ritiene come il contratto di cessione di cubatura si sostanzi in due momenti distinti, uno regolato dalle norme di diritto privato l’altro dalle norme di diritto pubblico, in grado di mantenere ciascuno una propria autonomia senza poter esercitare tendenzialmente reciproche influenze. Si veda anche P.SALVATORE, Nuove sembianze del dominium: le multiproprietà immobiliari, cit., pp. 73 ss.

328 _{In senso opposto si veda G. PETRELLI., Trascrizione degli atti relativi a “diritti edificatori” (c.d. cessione di cubatura o di}

volumetria), cit., p. 7, secondo cui l’immediatezza sussiste e deve essere intesa nel senso che il titolare del diritto può fruirne a prescindere dall’intermediazione del soggetto cedente, confinando l’intervento della p. a. al solo controllo di carattere pubblico volto a verificare che vi siano gli estremi per il rilascio del permesso di costruire, come avviene per l’esercizio del potere di edificare esercitato sul proprio fondo, rispetto al quale non è messa in discussione la natura di diritto soggettivo.

329 _{N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, Milano, 1990, passim; P. PERLINGIERI, Dei modi di estinzione delle}

obbligazioni diversi dall'adempimento, in Comm. cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1975, p. 29 ss; F. SANTORO- PASSARELLI, Diritti assoluti e relativi, in Enc. dir., XII, Milano 1964, p. 749 ss.; P. PERLINGIERI, Diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, p. 298.

330 _{Si pensi alla pretesa vantata dal creditore nei confronti del debitore.}

331 _{U.MAIELLO,Situazioni soggettive e rapporti giuridici. Fatti atti e negozi giuridici, VII, in M.BESSONE (a cura di), Istituzioni di}

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autonomo della volumetria nei confronti del cessionario che, una volta acquisito tale diritto, può

richiedere il permesso di costruire alla p. a.

L’effetto della trascrizione prevista dall’art. 2643 n. 2-bis c.c. è infatti quello enunciato nell’art. 2644

c.c.

332

_{, cosicché il contratto trascritto con cui si costituisce o si trasferisce la potenzialità volumetrica,}

rappresenta il titolo in virtù del quale l’acquirente è legittimato ad ottenere il permesso di costruire

maggiorato dalla p. a.

Pertanto una volta che il contratto sia stato sottoposto alle formalità pubblicitarie il trasferimento

della volumetria non assurge più a fonte di un rapporto a struttura obbligatoria riconducibile ad un

diritto di credito dell’acquirente verso il cedente

333

_{che necessiterebbe per il suo perfezionarsi del}

successivo assenso dell’autorità comunale. A seguito della pubblicità del contratto, il titolare vanta

piuttosto un diritto nei confronti dell’ente territoriale competente

334

_.

Il provvedimento dell’autorità comunale infatti, non attiene al perfezionamento del negozio con cui

si dispone della volumetria, di per sé già valido ed efficace, riguardando invece la sola necessità di

verificare la conformità del progetto alla disciplina urbanistica, così da consentire la fruizione dei diritti

edificatori

335

_.

Tale posizione deve invece essere parzialmente rivista laddove si ritenga di dover sostenere che

l’intervento della p. a. è necessario per il completamento della fattispecie.

In tal caso il contratto sottoscritto dalle parti ha sì effetti reali ma, come si avrà modo di

approfondire nel capitolo IV, al consolidamento di tali effetti contribuisce in una certa misura,

l’intervento della pubblica amministrazione da cui non è possibile prescindere.

332 _{L’art. 2644 c.c. dispone che ‹‹Gli atti enunciati nell’articolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a}

qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi. Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore››. La norma enuncia la regola generale secondo la quale chi trascrive per primo prevale rispetto ai terzi che abbiano trascritto o iscritto successivamente. Ovviamente il dante causa (ossia colui che abbia alienato due volte lo stesso bene) è tenuto a risarcire il danno che abbia causato al primo acquirente che non ha trascritto per primo. Secondo la più recente impostazione, si tratta di una responsabilità contrattuale, fondata sulla violazione dell’obbligo di esecuzione del contratto in buona fede. Quanto al secondo acquirente, primo trascrivente, si discute se sia tenuto a risarcire il danno che abbia procurato al primo acquirente, sebbene consapevole della precedente vendita; nell’ipotesi che egli abbia, di concerto con il dante causa inteso frodare il primo acquirente, è responsabile in via extracontrattuale e potrebbe essere esercitata nei suoi confronti azione revocatoria. Cfr. M.COMPORTI, Pubblicità e trascrizione, XC, in M.BESSONE (a cura di), Istituzioni di diritto privato, cit., p. 1221 ss.

333 _{Si deve negare la sussistenza di un diritto di credito poiché l’acquirente della cubatura non avrà alcun credito verso il}

cedente in quanto il rapporto tra i due soggetti si è concluso immediatamente dopo la vendita e con la trascrizione del contratto, né esso può sussistere nei confronti della p. a. che in nessun caso, nemmeno a seguito di un accordo tra privati, sarà obbligata al rilascio del titolo abilitativo, in quanto più che di obbligo è bene parlare di atto vincolato alle risultanze della legge urbanistica, non sussistendo pertanto una vera propria situazione di soggezione nei confronti dei privati, (in tal senso deve precisarsi che la p .a., in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, non ha motivo di negare la concessione della cubatura maggiore, così come avviene per il caso del diritto di proprietà, quando il titolare del fondo richiede il permesso a costruire) ma soprattutto perché l’autorizzazione della p. a. si pone nella fase successiva all’accordo tra privati, rispondendo in tal modo solo alle regole di diritto amministrativo. Si rinvia per approfondimenti al capitolo I, paragrafo 3.

334 _{M.COMPORTI, Le cose, i beni, ed i diritti reali, cit., p. 361 ss.}

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Nella fase di circolazione esiste quindi una relazione diretta tra il soggetto ed il bene, mentre in

quella della fruizione vi è necessariamente la mediazione dell’organo pubblico

336

.

Si precisa inoltre che,

337

_{l’eventuale mancanza del requisito dell’immediatezza non è di per sé tale da}

determinare l’esclusione della potenzialità edificatoria dal novero dei diritti reali in quanto vi sono altre

ipotesi in cui il diritto esiste ma non può essere utilizzato e non per questo sono escluse da tale

categoria

338

_.

Si pensi alla vendita di un bene futuro o ai crediti inesigibili in cui è precluso l’utilizzo immediato

della res, ovvero all’ipoteca in cui il creditore non può dirsi soddisfatto se non mediante la

collaborazione del debitore (o in ogni caso del giudice) o, ancora, alla servitù di non edificare ove il

titolare del fondo servente realizza il suo comportamento non compiendo nessun tipo di potere

immediato sul bene ma solo per effetto dell’astensione dal porre in essere qualunque attività

339

_.

Al fine di ricondurre il fenomeno in oggetto alla categoria dei diritti soggettivi, non si può infine

prescindere dal risolvere lo specifico e ben più annoso problema dell’inerenza reale che impone un

collegamento tra il diritto e il terreno su cui esercitarlo, connessione che talvolta, nei diritti edificatori

può mancare.

Nel documento La cessione di cubatura (pagine 93-96)