2. I negozi aventi ad oggetto la potenzialità edificatoria Ipotesi dubbie
2.3. Segue: la divisione
È interessante verificare se ai ‹‹diritti edificatori›› sia applicabile l’istituto della divisione stante
l’apparente incompatibilità che emerge dal dato letterale dell’art. 2646 c.c. che si riferisce alle ipotesi che
hanno ad ‹‹oggetto beni immobili›› e non invece i ‹‹diritti››
466.
La divisione è l’atto mediante il quale i soggetti partecipanti alla comunione pongono fine alla stessa
in modo da ottenere la titolarità dei beni in via esclusiva, in misura corrispondente alla quota assegnata a
ciascuno
467.
Da un punto di vista teorico la disciplina sembra compatibile con le vicende della potenzialità
edificatoria.
Tale soluzione interpretativa è confermata anche dal dettato testuale dell’art. 2643 n. 3 c.c. che
stabilisce la trascrizione dei contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati ai numeri
precedenti, ricomprendendo in tal modo anche il n. 2-bis.
464 L’art. 2806 c.c. potrebbe essere letto come norma di chiusura del sistema in difetto della quale mancherebbe la base
normativa per l’emersione del pegno per peculiari beni mobili. Giunge a siffatte conclusioni, pur consapevole che la trascrizione non possa essere una forma di trasferimento, G.TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 518.
465 Nello stesso senso cfr. G.TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 518.
466 Cfr. G.A.DI VITA, Riflessioni sul tema “cessione di cubatura”: una lettura provocatoria, cit., p. 94, il quale sostiene che, una
volta che il diritto edificatorio sia originato e abbia costituito oggetto di pubblicità immobiliare, nell’ambito della sua successiva circolazione ‹‹dovrebbe ritenersi assolutamente praticabile anche l’ipotesi della divisibilità a discrezione del relativo titolare, in termini concreti, detta astratta divisibilità potrebbe essere operata dalla relativo titolare, sotto il profilo reale, individuando più fondi propri di consolidamento del diritto, nel rispetto degli standard limitativi delle potenzialità edificatoria delle singole zone di appartenenza, o essere il risultato di più accordi intersoggettivi, idonei a determinare il frazionamento dell’originario unico diritto in funzione di più acquirenti, ciascuno legittimato, poi, a determinare l’arricchimento, sotto il profilo della potenzialità edificatoria, di uno o più fondi propri od anche altrui, fin da ora paventando, però, difficoltà connesse con la necessità di quantificare detti diritti derivati, in termini assoluti e/o di percentuale, rispetto alla volumetria propria del terreno stesso originariamente depauperato››.
467 Sul problema della comunione ereditaria si veda M. PROTO, I soggetti della comunione, in Tratt. dir. delle successioni e
donazioni Bonilini, IV, Comunione e divisione ereditaria, Milano, 2009, p. 18 ss. secondo cui la volontà di accettare l’eredità non è quella di far sorgere una comunione ma piuttosto di acquistare il patrimonio ereditario, mentre la comunione nasce per un effetto automatico connesso alla pluralità degli eredi.
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A supporto dell’applicabilità della divisione ai diritti edificatori, si rinviene anche il riferimento
indiretto dell’art. 2650 c.c., che stabilisce il principio di continuità delle trascrizioni, ritenuto dalla
dottrina pacificamente applicabile sia alla divisione generale che a quella avente ad oggetto anche i diritti
menzionati al numero 2-bis dell’art. 2643 c.c.
L’art. 2650 c.c. al primo comma rimanda infatti alle ‹‹disposizioni precedenti›› e dunque anche agli
artt. 2646 e 2643 c.c., con la conseguenza che, ove l’atto di divisione dei diritti edificatori non venisse
trascritto, si precluderebbe il procedimento di verifica imposto dall’art. 2650 c.c. con evidente
violazione della norma
468.
Inoltre, avvalendosi del canone logico, si può asserire che l’applicabilità di tale istituto ai diritti
edificatori consente una maggiore tutela degli interessi delle parti e dei terzi e contribuisce a creare
maggiore certezza, in termini di completezza, delle risultanze immobiliari.
Potrebbe infatti verificarsi che a fronte della cessione di un terreno in favore del Comune, si sviluppi
su un determinato lotto una volumetria destinata ad inerire a fondi diversi, rispetto alla quale i
contitolari vogliano attuare una divisione, o ancora, potrebbe accadere, che una delle modalità di
apporzionamento dei comunisti (sia in una vicenda inter vivos che mortis causa) avvenga proprio mediante
l’assegnazione di diritti di sviluppo.
Si osserva tuttavia come la teoria della reificazione mal si adatta alla divisione.
L’art. 2646 c.c. infatti parla espressamente di ‹‹beni immobili›› ed, a contrario, anche ll’art. 2643 n. 3
c.c. CHE RICHIAMA LA COMUNIONE (FENOMENO CHE PRESUPPONE LA
DIVISIONE), NON MENZIONA I BENI MOBILI
469.
Non si rinvengono invece particolari ostacoli all’applicabilità della divisione laddove ai diritti
edificatori sia riconosciuta la natura di diritti reali in quanto attenendo al fondo, tali diritti possono
certamente essere oggetto di un atto di divisione
470.
468 Con riferimento alle modalità della trascrizione è bene sottolineare che esse andranno effettuate contro tutti i
comunisti e a favore dei soli assegnatari che acquistano invero una quota ideale. Come precisato da Gazzoni la trascrizione della divisione avviene in modo orizzontale e non in modo verticale. Per maggiori chiarimenti F.GAZZONI,La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 256.
469 In tal caso l’applicazione della norma che disciplina la divisione può essere allora consentita solo ove si ammetta un
difetto di coordinamento normativoG.TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 496, l’Autore, come già sottolineato, propugna la ricostruzione dei diritti edificatori come bene immateriale, sostenendo che gli stessi possano essere oggetto di apposita disposizione testamentaria, anche di tipo divisionale. Ipotizza che siffatti beni possano essere oggetto di accordi diretti alla reintegra dei diritti del legittimario leso o pretermesso. Nel caso di contratto di divisione, inoltre, i più comunisti, al fine di ottenere in via esclusiva la titolarità di alcuni beni comuni, proporzionatamente al valore della quota astratta a ciascuno di essi spettante, potrebbero procedere a dividere la volumetria sviluppata da un lotto, in occasione della cessione volontaria di esso al Comune, così da determinarne l’atterraggio su lotti già in proprietà divisa dei condividenti ma potrebbero, altresì, procedere all’apporzionamento delle quote attraverso l’assegnazione dell’intera volumetria comune ad alcuni condividenti soltanto e degli altri beni, od anche di un conguaglio in denaro, ai restanti comunisti non assegnatari della cubatura. Invero, l’Autore parla di un ‹‹difetto di coordinamento normativo››.
470 Sul punto cfr. E.BERGAMO, La cessione dei diritti edificatori, cit., p. 119; il quale osserva, peraltro, che, stante l’espresso
riferimento della nuova disposizione del numero 2-bis all’ipotesi di ‹‹modifica›› dei diritti edificatori, sarebbe restrittivo e privo di logica ammettere la trasferibilità, anche soltanto di una parte dei diritti posseduti, e non anche la divisibilità visto che nulla impone di trasferire i diritti edificatori nel loro complesso. La cessione parziale, d’altro canto, produrrebbe la necessità