142 In senso contrario si Veda F. GAZZONI, Cessione di cubatura, “volo” e trascrizione, cit., p. 11.
143 D’altro canto è lo stessa normativa sull’edilizia che implicitamente suddivide i provvedimenti vincolati da quelli
discrezionali. All’art. 10 il Testo unico contrappone infatti l’art. 14 rubricato ‹‹permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici››. L’art. 14 del T.U.E. recita ‹‹Il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali é rilasciato esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico, previa deliberazione del consiglio comunale, nel rispetto comunque delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 e delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia.
1-bis. Per gli interventi di ristrutturazione edilizia, attuati anche in aree industriali dismesse, è ammessa la richiesta di permesso di costruire anche in deroga alle destinazioni d'uso, previa deliberazione del Consiglio comunale che ne attesta l'interesse pubblico, a condizione che il mutamento di destinazione d'uso non comporti un aumento della superficie coperta prima dell'intervento di ristrutturazione, fermo restando, nel caso di insediamenti commerciali, quanto disposto dall'articolo 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e successive modificazioni.
Dell'avvio del procedimento viene data comunicazione agli interessati ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La deroga, nel rispetto delle norme igieniche, sanitarie e di sicurezza, può riguardare esclusivamente i limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati di cui alle norme di attuazione degli strumenti urbanistici generali ed esecutivi, nonché, nei casi di cui al comma 1-bis, le destinazioni d'uso, fermo restando in ogni caso il rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444››.
Dalla lettura della norma emerge un potere discrezionale della p. a. che nelle ipotesi opportunamente circoscritte dal legislatore ha la possibilità di porre in essere valutazioni in merito al rilascio del provvedimento, stante l’esistenza dell’interesse collettivo che giustifica il bilanciamento che il Comune deve operare.
Quelli dell’art. 14 sono provvedimenti a carattere discrezionale che rappresentano un’eccezione rispetto alla disciplina indicata dagli art. 10 e ss. i quali rispondendo a criteri prestabiliti non discutibili dall’amministrazione, assumono carattere opposto alla deroga e dunque vincolato.
Ne deriva che la cubatura che non può ricondursi all’art. 14 mentre sembra pacificamente rientrare nell’ipotesi descritta dall’art.10, quale componente dello ius aedificandi e nel rispetto della normativa prescritta, permetta l’edificabilità senza che sia possibile riscontrare una vera e propria discrezionalità. Ciò consente in modo concreto di dare accesso alla possibilità di costruire con effetti positivi sulle contrattazioni aventi ad oggetto la potenzialità volumetrica. Quello esercitato dall’ente competente in caso di rifiuto non è dunque un potere discrezionale ma semplicemente una mera verifica delle norme tecniche che vietano di costruire oltre certi parametri. La breve analisi condotta consente di comprendere come, pur trattandosi di un tema complesso, la sola potestà rimessa all’amministrazione comunale sia quella di espletare un controllo prevalentemente tecnico sul progetto e di richiedere la sola attestazione di legittimazione dell’istante con la finalità primaria di garantire un ordinato e razionale sviluppo del territorio.
Una diversa soluzione d’altra parte condurrebbe alla sottrazione dal diritto di proprietà di uno dei suoi contenuti più rilevanti, collocandolo in un’ottica esclusivamente pubblicistica, impostazione, questa, che non si ritiene più corretta.
46
Uno studio che prenda in esame la cessione di cubatura, non può esimersi dal trattare, almeno in
parte, i diritti edificatori oggetto di perequazione, compensazione ed incentivazione.
Ciò dipende principalmente dal fatto che la novella, da cui muove l’intera ricerca, riunisce le due
fattispecie in un’unica definizione attraverso l’utilizzo dell’espressione ‹‹comunque denominati››.
La nascita e l’evoluzione dei diritti edificatori rispetto all’archetipo della cessione di cubatura
coincide con la transizione dall’attività di ‹‹micropianificazione ad iniziativa privata›› a modelli di
amministrazione concordata sempre più ancorati a matrici legislative regionali ed a strumenti urbanistici
locali.
Più precisamente il maggiore accentramento della disciplina urbanistica nelle mani delle autonomie
locali, in attuazione del principio contenuto nell’articolo 117 co. 3 Cost.
144, ha consentito alle Regioni di
intervenire in modo specifico nel settore urbanistico, ed alle amministrazioni comunali di dotarsi per la
prima volta di strumenti di pianificazione territoriale del tutto autonomi rispetto alle scarne disposizioni
di principio nazionali ed alla prassi sino a quel momento utilizzata
145.
La ragione sottesa all’affermarsi di nuovi strumenti di sviluppo del territorio è duplice. Da un lato
essi rappresentano il tentativo di ovviare alle iniquità prodotte dalla zonizzazione posta a vantaggio dei
proprietari dei fondi destinati all’edificazione a dispetto di quelli onerati da disposizioni vincolistiche
146,
dall’altro incarnano lo strumento mediante il quale i Comuni possono utilizzare specifiche aree per
opere di interesse pubblico senza sopportare il carico finanziario derivante dall’attuazione di misure
espropriative
147.
144 L’art. 117 della Costituzione al comma 3 recita ‹‹Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia
non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.›› La disposizione dunque stabilisce che possono esercitare la potestà legislativa (concorrente) in ogni materia che non sia espressamente riservata alla legislazione dello Stato.
145 Non è casuale che si passi dal vecchio concetto di Piano Regolatore Generale a quello più moderno e dinamico di
Piano di Governo del Territorio che si identifica con uno strumento rivolto al cittadino per l’esercizio di un potere propositivo e che si trova alla base dell’espressione ‹‹progettazione territoriale partecipata››. Nell’ambito della più ampia problematica dei rapporti tra privato e potere pubblico, si assiste ad un definitivo superamento della tradizionale dicotomia ‹‹cittadino-pubblica amministrazione›› od anche ‹‹amministrati-amministranti›› posti in un rapporto tale per cui l’Autorità riveste, comunque, un piano di preordinazione rispetto alle esigenze dei primi. Per maggiori approfondimenti si veda V. CERULLI IRELLI,Jus aedificandi, cit., passim.
146 Si veda al riguardo P.URBANI, L’urbanistica solidale, Torino, 2011, p.182 ss. Dal fallimento della politica urbanistica
avviata con la Legge urbanistica del 1952 e dalle disuguaglianze emerse da quella normativa è sorta dunque l’esigenza di trovare forme condivise di pianificazione e gestione del territorio.
147 Quella che si realizza è infatti una pianificazione che da un lato garantisce una certa autonomia tra i proprietari dei
fondi nello sviluppo edificatorio dei suoli, dall’altro avvantaggia la p. a. attraverso la formazione di un patrimonio fondiario pubblico che consente l’acquisizione di terreni a costi molto bassi stante l’assenza della capacità edificatoria del terreno che si è privato della volumetria. Dalla sentenza della Corte cost. 20 maggio 1999, n. 179, in Corte giust., 1999, si evince che la tecnica perequativa nasce dunque come risposta al procedimento ‹‹vincolo – esproprio – opera pubblica››. La sentenza statuisce l’indennizzabilità dei vincoli preordinati all’esproprio e reiterati oltre i cinque anni di vigenza (reiterazione idonea a frustrare la temporaneità del vincolo stesso). Non a caso si è parlato di reazione all’incidenza dei piani regolatori sul regime dei suoli sulla capacità edificatoria ad essi inerente ed anche sul loro valore commerciale.
47
È stato sulla base di tali premesse che, a partire dagli anni Novanta, sono stati adottati strumenti
edificatori definiti di ‹‹perequazione››, ‹‹compensazione›› e ‹‹incentivazione›› urbanistica volti ad attuare
forme condivise di pianificazione e di gestione del territorio
148.
La perequazione assolve ad una funzione pianificatoria ed espropriativa.
Più precisamente tale strumento mira ad un’equa e solidale distribuzione dei vantaggi e dei costi
collegati alla pianificazione del suolo, con l’intento di esprimere un ‹‹principio di giustizia redistributiva››
nell’allocazione delle risorse
149.
La finalità perseguita è quella dell’indifferenza delle posizioni proprietarie rispetto agli effetti
conformativi delle scelte discrezionali di allocazione delle funzioni territoriali
150, mediante
un’interpretazione in chiave pianificatoria del principio di uguaglianza previsto all’art. 3 Cost.
151Tale scopo viene attuato secondo due tipologie di perequazione, quella ‹‹ristretta››
152e quella
‹‹allargata››
153.
148 E.BOSCOLO, Le perequazioni e le compensazioni, in AA.VV., Atti del Convegno dell’Associazione Italiana di Diritto Urbanistico
Verona 10/11 Ottobre 2011, in www.pausania.it.
149 La ragione sottesa al cosiddetto principio di giustizia distributiva risiede nella acquisita consapevolezza che il
parametro suolo non costituisce una risorsa infinita, essendo invece limitata e non rinnovabile. Ne deriva un inevitabile passaggio da pianificazioni incrementali, fondate sulla diffusione urbana, a piani connotati da una impostazione fortemente contenitiva, nella quale ogni ulteriore consumo di suolo agro-naturale deve trovare una rigorosa giustificazione. Difatti ‹‹(…) le tecniche perequativo - compensative fanno leva su un principio allocativo dello stock volumetrico orientato ad una maggior equità ed efficacia delle decisioni pubbliche››, in tal senso cfr. E.BOSCOLO, Le perequazioni e le compensazioni, Atti del Convegno dell’Associazione Italiana di Diritto Urbanistico Verona 10/11 Ottobre 2011, cit., p. 5.
150 La definizione di P.URBANI, Urbanistica (diritto amministrativo), in Enc. dir., XLV, Milano, 1992, p. 868 ss.
151 Vero è che tale principio non può essere concretamente raggiunto per il fatto che la pianificazione comporta di per sé
una scelta tra i diversi interessi sul territorio, scelta che per sua definizione comporta delle differenze rispetto agli obiettivi pubblici da soddisfare e per via della possibilità di distinguere le forme di utilizzo del territorio. Si veda in tal senso anche Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 1981, n. 367, in Foro amm., I, 1981, p. 851.
152 Nella sua prima variante ad ogni fondo interno al comparto viene attribuita la stessa capacità volumetrica che deve
essere proporzionale all’estensione dell’area e comunque inferiore al limite minimo fondiario di edificabilità. Contestualmente, vengono individuate le aree destinate ai servizi ed opere di pubblica utilità. Nei modelli urbanistici tradizionali veniva trascurata la dimensione distributiva con l’effetto di disuguaglianze tra i cittadini, di qui la necessità di introdurre meccanismi correttivi in grado di compensare le disparità escludendo ipotesi di espropriazione larvata. La preoccupazione è di P.URBANI, L’urbanistica solidale, Torino, 2011, p. 182; in tal senso anche A.POLICE, Governo e mercato dei diritti edificatori (Esperienze regionali a confronto), Napoli, 2009, p. 25. I proprietari delle aree destinate all’edificazione privata rifonderanno i proprietari delle zone con destinazione pubblica, mediante l’acquisto dei loro diritti edificatori, così da esercitare concretamente il loro diritto ad edificare. R. GAROFOLI, La perequazione urbanistica: nozione e compatibilità con il principio di legalità, l’art. 42 Cost., i criteri di riparto tra Stato e Regioni della potestà legislativa, in AA.VV., Urbanistica ed attività notarile. Nuovi strumenti di pianificazione del territorio e sicurezza delle contrattazioni. Atti del Convegno di Bari 11 Giugno 2011, in Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano, 2012, p. 30. L’Autore evidenzia come nell’ambito della perequazione ristretta il proprietario di un’area destinata a pubblici servizi o, comunque, ad opere di pubblico interesse non subisce un vincolo e non è gravato dall’obbligo di soggiacere all’esproprio, ma sarà gravato dell’onere previsto dal piano perequativo il cui assolvimento gli permetterà di partecipare ai vantaggi dallo stesso previsti. L’ideazione di un sistema in cui il proprietario di un’area edificabile, non può sfruttare in concreto il proprio diritto all’edificazione pur essendo titolare, lo incentiva, ad acquistare la differenza volumetrica necessaria al raggiungimento del limite minimo per l’edificabilità al fine di attuare in concreto il proprio diritto a costruire. Pertanto tutte le aree di trasformazione sono potenzialmente edificabili, ma per la concreta realizzazione di edifici è necessario ottenere un indice minimo fondiario che non è intrinseco a ciascun terreno, dovendo essere reperito sul territorio, dai proprietari delle aree destinate alle opere pubbliche. In tal senso si veda T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 7 agosto 2003, n. 844, in Foro amm., 2003, p. 2369. La perequazione urbanistica ristretta rappresenta il superamento della suddivisione ordinata del territorio secondo le diverse funzioni urbane del sistema classico di pianificazione, che reca in sé la discriminazione di quei proprietari che soffrono le previsioni vincolistiche degli spazi da riservare alle opere collettive. La perequazione costituisce un’efficiente alternativa all’imposizione del vincolo finalizzato all’esproprio, poiché, allargando la platea dei soggetti proprietari sui quali si distribuiscono i vantaggi e gli oneri del piano, realizza un’adesione volontaria del proprietario dell’area interessata dall’intervento pubblico al quale, in ogni caso,
48
La prima riferita ai comparti
154che rientrano negli strumenti urbanistici attuativi, la seconda riferita
tendenzialmente a tutto il territorio comunale.
Nella prima variante la perequazione è attuata distribuendo tra i proprietari degli immobili di una
certa area il medesimo indice volumetrico, tuttavia inferiore al valore minimo fondiario necessario per
poter edificare.
Ne consegue che ogni volta che il proprietario di un fondo intenda costruire sul proprio suolo, è
incentivato a procurarsi da altri la differenza volumetrica necessaria al raggiungimento dell’indice
minimo volumetrico.
In tal modo sia coloro che costruiscono sia coloro che hanno alienato la cubatura sono soddisfatti: i
primi perché possono disporre di una capacità edificatoria maggiore, i secondi per il denaro percepito
dall’alienazione
155.
competono delle utilità. La redistribuzione consiste, quindi, nel diffondere i vantaggi derivanti dall’edificazione, prescindendo dalle differenze delle aree stesse. Il diritto edificatorio, pertanto, ‹‹viene ad accedere al fondo››, anche se tale potenzialità, prodotta dal fondo, non è dispiegabile sullo stesso. Così G.TRAPANI, Normative speciali e circolazione giuridica dei diritti edificatori, in AA.VV., Urbanistica ed attività notarile. Nuovi strumenti di pianificazione del territorio e sicurezza delle contrattazioni. Atti Convegno Bari 11 Giugno 2011, in Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano, 2012, p. 84.
153 Nella perequazione estesa, invece, le disparità dello zoning, vengono superate attraverso l’assegnazione ai c.d. ‹‹fondi
sorgenti›› di una dotazione volumetrica sotto forma di diritto edificatorio cedibile a terzi, cosicché l’utilizzo del diritto edificatorio che spetta ad un’area non suscettibile di trasformazione può comunque essere utilizzato su un altro fondo detto ‹‹accipiente››, che diventa area di atterraggio. Applicando, su tutto il territorio un unico indice di edificazione, che prescinda dall’effettiva localizzazione della capacità edificatoria, si incentivano gli scambi delle aree o dei soli diritti edificatori dai ‹‹fondi sorgenti›› ai ‹‹fondi accipienti›› così da assicurare ai proprietari dei primi, la partecipazione ad una frazione in senso economico dell’attività di sfruttamento edificatorio e di trasformazione del territorio urbano interessato dall’intervento. E. MARTINETTI, Il trasferimento di volumetria: profili di diritto civile, di diritto urbanistico e di diritto tributario, in Riv. giur. ed., 2012, 6, p. 201. Le soluzioni restano rimesse all’autonomia delle parti con il solo limite della generale di coincidenza tra gli interventi di trasformazione del suolo e l’atterraggio dei diritti edificatori. Si veda anche in questo senso P.URBANI, Conformazione della proprietà, diritti edificatori e moduli di destinazione d’uso dei suoli, in Urb. app., 2006, 8, p. 908, il quale evidenzia come la circolazione dei diritti edificatori avverrebbe alla stregua di beni giuridici autonomi potendosi, persino ipotizzare una sorta di mercato dei titoli volumetrici. Gli effetti economici che derivano da questo tipo di perequazione sono sostanzialmente identici alla perequazione ‹‹continua››, con la sola differenza che aumentando la complessità gestionale e i costi di coordinamento legati all’efficacia dello strumento, è necessario operare un approfondito controllo urbanistico di tutte le aree che alienano e che ricevono le volumetrie oggetto delle contrattazioni. La presenza di comparti non continui impone infatti un’opera di coordinamento tra proprietà non contigue che rende opportuna l’istituzione di strumenti premiali per le proprietà che accettano di ricevere volumetrie. Tale strumento consente di ovviare alle iniquità del costo posto a carico di alcune proprietà fondiarie, di partecipare da sole alla realizzazione della cosiddetta ‹‹città pubblica››, consistente in opere ed infrastrutture di interesse pubblico, a cui fanno da contraltare gli, altrettanti, iniqui benefici dei titolari di quelle aree premiate da una destinazione urbanistica favorevole. Le ragioni di questa innovazione si devono principalmente alle esigenze delle amministrazioni locali di colmare il divario che venutosi a creare rispetto alla ‹‹città pubblica››, oltre al fatto che l’amministrazione sostiene costi inferiori per lo sviluppo pubblico che viene in parte ed indirettamente cofinanziato dai privati. Cfr.E.MICELLI, La perequazione urbanistica, in Atti del Convegno, Paradigma 05 Febbraio 2015, pp. 10-13. Tale strumento consente di ovviare alle iniquità del costo posto a carico di alcune proprietà fondiarie, di partecipare da sole alla realizzazione della cosiddetta ‹‹città pubblica››, consistente in opere ed infrastrutture di interesse pubblico, a cui fanno da contraltare gli, altrettanti, iniqui benefici dei titolari di quelle aree premiate da una destinazione urbanistica favorevole. Le ragioni di questa innovazione si devono principalmente alle esigenze delle amministrazioni locali di colmare il divario che venutosi a creare rispetto alla ‹‹città pubblica››.
154 Il comparto è disciplinato, nel nostro ordinamento, all’articolo 870 codice civile e all’articolo 23 della legge n. 1150 del
1942, tale ultima norma lo configura come strumento per l’attuazione delle previsioni di piano, disponendo che il Comune può procedere, ‹‹in sede di approvazione del piano regolatore particolareggiato o successivamente, alla formazione di comparti costituenti unità fabbricabili, comprendendo aree inedificate e costruzioni da trasformare secondo speciali prescrizioni››.
155 La perequazione assume di conseguenza un ruolo centrale nella pianificazione per la sua attitudine a determinare la
conformazione del territorio, stante il fatto che il piano si realizza solo per effetto dell’adesione dei cittadini. A. JANNARELLI, La disciplina dei beni tra proprietà ed impresa nel codice del 1942, in Riv. crit. dir. priv., 1993, passim, osserva come tale prassi è già
49
Nel modello di perequazione ‹‹estesa››, invece, il Piano si limita a prevedere due macrocategorie di
fondi, alcuni definiti aree di trasformazione, altri aree di conservazione, di guisa che l’utilizzo del diritto
edificatorio che spetta ad un’area non suscettibile di trasformazione può comunque avvenire su un altro
fondo detto ‹‹accipiente››, che diventa area di atterraggio.
Tale strumento incentiva lo scambio delle volumetrie, consentendo anche a coloro che non possono
edificare, di partecipare ad una frazione in senso economico dell’attività di sfruttamento edificatorio e di
trasformazione del territorio urbano interessato dall’intervento.
La perequazione si discosta dalla cessione di cubatura per una maggiore autonomia dei diritti
edificatori rispetto alle aree di provenienza e di destinazione, tuttavia, proprio come è avvenuto per la
cessione di cubatura, il libero scambio della volumetria impone ai privati di individuare regole certe di
trasparenza e sicurezza negli scambi
156.
Alla base di entrambi gli istituti vi è quindi la necessità di reperire regole chiare di circolazione della
potenzialità volumetrica opponibili ai terzi e tali da assicurare un maggiore utilizzo degli istituti.
Nell’ottica della circolazione autonoma dei diritti edificatori, alla perequazione si affianca altresì la
‹‹compensazione urbanistica››.
Si tratta di uno strumento che attribuisce a colui che cede il proprio fondo alla p. a., un corrispettivo
che non si sostanzia in una somma di denaro ma nell’attribuzione di una determinata potenzialità
edificatoria da impiegare su altre aree
157.
La compensazione assolve dunque ad una funzione di ristoro del sacrificio a cui il titolare del suolo
acconsente di sottostare ed è volta ad eliminare le conseguenze pregiudizievoli derivanti
dall’imposizione di vincoli espropriativi così da ridimensionare gli effetti sfavorevoli del Piano
158.
praticata da molti anni in Inghilterra. Ne consegue che i proprietari delle aree destinate all’edificazione privata ristoreranno i proprietari delle aree con destinazione pubblica, acquistando da quest’ultimi i diritti edificatori, che rappresentano una quota dell’indice fondiario, al fine di esercitare concretamente il loro diritto ad edificare. R.GAROFOLI, La perequazione urbanistica: nozione e compatibilità con il principio di legalità, l’art. 42 Cost., i criteri di riparto tra Stato e regioni della potestà legislativa, cit., p. 30. L’Autore evidenzia come nell’ambito della perequazione ristretta il privato (proprietario di un’area destinata a pubblici servizi o, comunque, ad opere di pubblico interesse) non subisce un vincolo e non è gravato dall’obbligo di soggiacere all’esproprio, ma è titolare dell’onere previsto dal piano perequativo il cui assolvimento gli permetterà di partecipare ai vantaggi del piano stesso.
156 Il ruolo dei privati trova la sua giustificazione nell’art. 118 co. 4 Cost. che stabilisce il principio di sussidiarietà
orizzontale permettendo ai privati di partecipare alle scelte dell’autorità locale. Cfr. S.DE PAOLIS, Riflessioni in tema di