Segue: l’ipotecabilità e la costituzione in pegno

Uno dei problemi più interessanti attiene alla possibilità di iscrivere ipoteca sui ‹‹diritti edificatori››,

per le evidenti implicazioni pratiche che ciò comporterebbe nel panorama negoziale.

L’art. 2810 c.c., rubricato ‹‹Oggetto dell’ipoteca››, stabilisce che soltanto i beni immobili con le loro

pertinenze (ai quali devono in realtà aggiungersi, gli ulteriori beni elencati in leggi speciali), sono capaci

d’ipoteca

444

.

Il dettato letterale unito all’interpretazione che la dottrina è da sempre solita darne, suggeriscono la

tassatività

445

_{dell’elencazione riportata e ciò ha conseguentemente contribuito a formare l’opinione}

secondo cui i diritti edificatori sarebbero incapaci di ipoteca in quanto non citati dalla norma

446

.

442 _{Non può certamente negarsi che il ricorso al canone dell’interpretazione logica nasconda il rischio di}

un’interpretazione eccessivamente estensiva della novella tale da poter potenzialmente contravvenire all’intento del legislatore che sembra piuttosto quello di definire in modo molto specifico l’ambito applicativo della norma.

443 _{Potranno inoltre trovare tutela giuridica il contratto preliminare a favore del terzo e la cessione del contratto}

preliminare ove afferenti ai diritti edificatori. Con riferimento alla garanzia da prestare in ordine ai rapporti tra cedente e cessionario, l’art. 1410 c.c. dispone che il cedente dovrà in primo luogo garantire la validità del contratto ceduto e, ove espressamente previsto, anche il suo adempimento. In tal senso R.FRANCO, La cessione del contratto preliminare. Circolazione del contratto preliminare profili ricostruttivi e strumenti operativi, in Notariato e diritto immobiliare, Milano, 2011, p. 112 ss.; e M. C. DIENER, Il contratto in generale, cit., p. 693.

444 _{Secondo la teoria cosiddetta ‹‹sostanziale››, la natura giuridica dell’ipoteca è quella di un diritto reale autonomo di}

garanzia collegato al processo esecutivo solo in quanto quest’ultimo rappresenti il suo logico epilogo. L’ipoteca, oltre a connotarsi per la realità, si caratterizza, altresì, per i requisiti dell’accessorietà, quale naturale collegamento tra il diritto di garanzia e il credito garantito, per la specialità, (sia soggettiva, riferendosi ad un credito ben determinato, che oggettiva, potendo essere iscritta solo su beni determinati), ed infine per l’indivisibilità, di guisa che qualunque mutamento giuridico materiale del bene non è idoneo a pregiudicare l’ipoteca che continuerà a gravare su tutte le parti del bene ipotecato così come è stato diviso. Vedi S.CERVELLI, Trascrizione ed ipoteca, Milano, 2009, p. 127. Relativamente alla tesi ‹‹processuale››, sulla natura giuridica dell’ipoteca, quale mezzo del procedimento di espropriazione, vedi F.CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in Diritto sostanziale e processo, Milano, 2006, p. 315.

445 _{D.RUBINO,L’ipoteca mobiliare e immobiliare, Milano, 1956, pp. 104-105; S.CERVELLI, Trascrizione ed ipoteca, Milano, 2002,}

p. 106; A.RUOTOLO e C. CACCAVALE, Il diritto di abitazione nella circolazione dei beni. Approvato dalla commissione di studi del Consiglio Nazionale del Notariato 22 giugno 1999, in Studi e materiali del Consiglio Notarile del Notariato, 6.2., Milano, 2001, p. 590. Gli Autori nell’ultimo caso affermano che per quanto il diritto di abitazione sia astrattamente capace di ipoteca la mancanza di una codificazione di tale possibilità costituisce un ostacolo insormontabile all’ipotecabilità dello stesso. Uno dei problemi principali atterrebbe all’alterazione della struttura della nota di trascrizione dovuta alla meccanizzazione dei registri

128

In questa sede si tenterà di interpretare la disposizione in una chiave di lettura diversa da quella sino

ad ora proposta al fine di verificare se possano esistere o meno degli spiragli di ipotecabilità.

Si osserva che il mancato richiamo nei numeri 2, 3 e 4 dell’art. 2810 c.c. ai diritti edificatori, potrebbe

derivare da un difetto di coordinamento tra le disposizioni.

Infatti ancorché la formulazione della norma avochi la necessità di attenersi ad un’interpretazione

tassativa

447

_{, non si può negare che essa sfugga spesso ad un’esegesi letterale stante il fatto che la nuda}

proprietà, non è ricompresa all’interno di tale elencazione, pur essendo pacifico che essa possa essere

capace di ipoteca.

La dottrina comunemente giustifica tale eccezione per il fatto che la nuda proprietà è disciplinata

nell’art. 2814 c.c.

448

che, pur essendo collocato successivamente alla norma sull’ipoteca, sembra ad essa

riferirsi.

Ad un esame più approfondito si ritiene che potrebbe essere effettuato un parallelismo tra l’art. 2646

c.c. (oggetto di trattazione nel paragrafo che segue) e l’art. 2810 c.c. La dottrina infatti ammette

l’applicabilità della divisione anche ai diritti edificatori, nonostante quella norma, proprio come l’art.

2810 c.c. si riferisca espressamente solo all’‹‹oggetto›› e non ad un ‹‹diritto››

449

_.

A sostegno di tale richiamo si adduce il fatto che i diritti di cui al co. 2-bis debbono essere

necessariamente riferiti a beni immobili stante il legame con il fondo da cui originano.

Il ragionamento potrebbe quindi essere riproposto senza alcuna sofisticazione, anche nel caso in

esame.

immobiliari che originariamente era un documento a schema libero mentre oggi è mutato in uno schema articolato in campi atti a consentire unicamente delle locuzioni prestabilite e precodificato dalla normativa di riferimento.

446 _{Si giungerebbe all’ammissibilità dell’ipoteca se si aderisse alla teoria che considera la volumetria come bene mobile}

materiale, proprio per l’espresso riferimento dell’art. 2810 c.c. all’‹‹oggetto››. Invero, si tratterebbe di uno dei pochi in casi in cui potrebbe riconoscersi una compatibilità della reificazione con le ipotesi analizzate poiché si dimostra inconciliabile con la maggior parte dei casi esaminati. Prendendo in vece in esame l’ipotesi della vendita di beni futuri esistenti ma non ancora entrati a far parte del patrimonio dell’acquirente, nel caso in cui il diritto si trovi in volo, il terreno di atterraggio sarebbe indeterminato e dunque non suscettibile di iscrizione ipotecaria ai sensi dell’art. 2823 c.c. secondo cui l’ipoteca può essere correttamente e validamente iscritta solo se la cosa è venuta concretamente ad esistenza, nel senso di essere stata acquisita al patrimonio dell’acquirente.

447 _{Si evidenzia, infatti, che da una stretta interpretazione letterale della norma sembrerebbero capaci di ipoteca soltanto}

l’usufrutto dei beni, il diritto di superficie, il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico. La dottrina interpreta, inoltre, la norma nel senso di escludere che il pieno proprietario possa, a suo piacimento, concedere ipoteca soltanto sulla nuda proprietà o sul solo usufrutto, mentre è possibile escludere l’estensione dell’ipoteca dagli accessori del bene immobile tra i quali potrebbero farsi rientrare, altresì, i diritti edificatori ove fossero qualificati quali nuovi beni. È pur vero che il problema dell’ipotecabilità del solo fondo con eventuale esclusione dei diritti edificatori è una prospettiva percorribile se ed in quanto si accolga la prospettiva dei diritti edificatori reificati, in luogo della tesi della realità e tipicità di siffatti diritti. In tal senso vedi L.RESTAINO,Natura giuridica dei diritti edificatori. Profili ipotecari, catastali e fiscali, cit., pp.17 -18.

448 _{Cfr. G. A. DI VITA, Riflessioni sul tema “cessione di cubatura”: una lettura provocatoria, cit., p. 94, il quale esclude tale}

possibilità proprio in forza del tenore letterale dell’art. 2810 c.c. Vero è che la norma non contempla, espressamente, la capacità del diritto di nuda proprietà ad essere oggetto d’ipoteca, e, ciononostante, nessuno dubita della sua ipotecabilità.

129

Astrattamente non si incontrerebbero difficoltà nemmeno con riferimento all’iscrizione di ipoteca

nel caso di cessione in volo

450

, perché si potrebbe procedere all’iscrizione utilizzando i dati catastali del

terreno di ‹‹partenza›› dal quale la volumetria ha tratto origine

451

_.

In assenza di una previsione normativa ad hoc, non si farebbe altro che applicare analogicamente l’art.

2825 c.c. che consente di iscrivere ipoteca su beni ‹‹altrui›› in attesa che sia precisato il terreno di

atterraggio, cosicché il peso possa successivamente essere trasferito sul nuovo fondo.

Si tratterebbe del medesimo iter utilizzabile per la trascrizione dei diritti edificatori laddove essi siano

trasferiti in assenza di un terreno di decollo, nella cui nota può essere indicato il suolo che li ha

originati

452

_.

L’impostazione tra l’altro appare la più aderente alla riforma del 2011 in quanto sembra

contraddittorio che una norma che opera in materia di trascrivibilità dei ‹‹diritti edificatori››i, ne abbia

volutamente escluso l’ipotecabilità.

Non a caso, da più parti

453

è stata messa in luce tutta l’inadeguatezza dell’attuale norma,

manifestando l’esigenza di una riforma dell’art. 2810 c.c. che preveda l’inserimento nell’elenco tassativo

anche del n. 2-bis

454

_.

450 _{Si ricorda che con il termine cessione ‹‹in volo›› ci si riferisce all’ipotesi in virtù della quale la cessione venga effettuata}

non dal titolare del fondo che ha generato i diritti edificatori ma da parte di chi su quel terreno non vanti alcun diritto e si trovi tuttavia titolare degli stessi per averli acquisiti precedentemente. I diritti edificatori sono pertanto ceduti ad un soggetto pur in assenza di un fondo a cui gli stessi possano inerire, cosicché fino all’individuazione di un fondo di atterraggio essi potranno unicamente circolare mentre il diritto non potrà essere esercitato per mancanza dell’inerenza reale al fondo.

451 _{Non sarebbe altrimenti possibile iscrivere ipoteca stante il dettato dell’art. 2823 c.c. che consente di farlo su beni}

futuri solo quando la cosa sia venuta ad esistenza.

452 _{Si rinvia per approfondimenti al capitolo II, paragrafo 4.3. In senso contrario E. GABRIELLI e F.GAZZONI,La}

trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 236. L’Autore ritiene ardita l’applicazione analogica dell’art. 2825 c.c. sostenendo che, al fine di giustificare l’iscrizione ipotecaria sul terreno di decollo altrui, non potrebbero soccorrere gli articoli 2823 e 2825 c.c., rispettivamente, volti a disciplinare da un lato l’ipoteca sui beni futuri, che può essere validamente iscritta soltanto quando la cosa viene ad esistere e dall’altro l’ipoteca sui beni indivisi. Difatti, sebbene tale soluzione sembrerebbe la più coerente con la compilazione della nota di trascrizione che contiene, ai fini dell’individuazione dei diritti edificatori ‹‹in volo››, i dati catastali del fondo che li ha generati, l’Autore non la condivide perché il fondo di decollo sul quale l’iscrizione ipotecaria verrebbe presa non appartiene, neppure per una quota ideale, al nuovo titolare dei diritti edificatori. Il presupposto, per il trasporto della garanzia ipotecaria, ex art. 2825 co. 2 c.c., risiede nei principi che reggono la comunione ed in particolare che giustificano la natura dichiarativa, anziché costitutiva, delle assegnazioni nell’ambito della divisione. L’Autore sostiene inoltre l’inapplicabilità analogica alla cessione in volo dell’ipoteca su beni indivisi, in quanto la prima è costituita dallo debitore, sulla quota ideale dei beni immobili di cui lo stesso è titolare, mentre il fondo di decollo su cui verrebbe iscritta l’ipoteca durante la circolazione in volo dei diritti edificatori apparterrebbe ad un soggetto terzo. In senso opposto si veda G.TRAPANI,I diritti edificatori, cit., p. 508. Si potrebbe in alternativa utilizzare il procedimento descritto al Paragrafo 1.1. del presente capitolo.

453 _{Anche il Consiglio Nazionale del Notariato nel 2008 si è espresso in tal senso. La cessione di cubatura ed il}

trasferimento dei diritti edificatori è un argomento di estremo interesse notarile che in quanto le formalità circa la sua costituzione e negoziazione coinvolgono direttamente i Notai che numerose volte sono intervenuti sul punto al fine di rivenire soluzioni pratiche alla tipizzazione dell’istituto. Non a caso molti degli Autori che si sono occupati della fattispecie sono Notai.

454 _{Si veda al riguardo E.SMANIOTTO, La cubatura e la trascrizione della cessione di cubatura, in Immobili e proprietà, 2012, 6, p.}

380, M. CEOLIN, Trascrivibile la ‹‹cessione di cubatura››, in Studium Iuris, 2011, 12, p. 1266. L’autore sostiene invero che, dovendosi riscontrare dei caratteri di affinità tra diritti edificatori e diritto di superficie non dovrebbe potersi negare l’ipotecabilità dei primi. Anche G.A.DI VITA, Riflessioni sul tema ‹‹cessione di cubatura››: una lettura provocatoria della novella, in Il Notaro, II, 2011, p. 94; G.PETRELLI, Rassegna delle recenti novità di interesse notarile, primo semestre 2011, cit., p. 5.

130

Tuttavia, seppure l’analisi condotta presenta numerosi e non trascurabili spunti di riflessione, si

ritiene di non poter ammettere tout court l’ipotecabilità dei diritti edificatori, sulla base delle sole

considerazioni avanzate, per il fatto che è ancora assolutamente predominante il canone della tassatività

dell’art. 2810 c.c.

Assodato che i diritti edificatori non possano attualmente essere di per sé oggetto di ipoteca né come

diritto reale, né come bene o credito, ci si è interrogati sulla possibilità che gli stessi possano esserlo per

l’ipotesi di iscrizione di ipoteca sull’intero fondo, ossia nel caso in cui la potenzialità volumetrica

costituisca ancora una ‹‹facoltà›› ricompresa nel diritto di proprietà in quanto non ancora separata dal

terreno mediante atto dispositivo.

In tal caso, il titolare del fondo deve ipotecare necessariamente l’intero diritto di proprietà, non

potendo fare riferimento ai soli diritti edificatori, né potendo escludere gli stessi dall’assoggettamento

del peso.

Tutto ciò indipendentemente dal fatto che essi siano ricompresi o meno nell’elencazione dell’art.

2810 c.c.

L’affermazione è supportata dall’analogo dibattito che si è sviluppato in tema di ‹‹usufrutto causale››,

espressione con la quale si suole fare riferimento alla possibilità (invero incerta) che il debitore, pieno

proprietario di un terreno, possa concedere ipoteca unicamente sulla ‹‹facoltà›› di godimento,

riservandosi contestualmente la nuda proprietà per il tempo successivo ad un’eventuale espropriazione

che dovesse subire, in tal modo separando l’usufrutto

455

_{dalla nuda proprietà}

456

_.

455 _{Pur ammettendo che la potenzialità volumetrica possa astrattamente essere oggetto di vari diritti, la dottrina discute}

animatamente circa l’effettiva configurabilità dell’usufrutto per i diritti edificatori. L’interrogativo resta attuale e passibile di ulteriori sviluppi, a causa del breve lasso di tempo intercorso dalla novella del 2011 ad oggi. Al fine di apportare un contributo al dibattito, appare opportuno precisare in via preliminare, che anche l’esito di siffatto interrogativo dipende della ricostruzione che si decida di accogliere a monte in ordine alla natura giuridica dei diritti edificatori. Riconoscendo agli stessi carattere reale, quali diritti nuovi e tipizzati, non dovrebbero sussistere particolari difficoltà nell’affermare che la volumetria possa costituire oggetto di usufrutto, con il conseguente obbligo di trascriverne la costituzione. Allo stesso modo, anche l’adesione alla tesi della reificazione della volumetria consente di ammettere la costituzione del diritto di usufrutto sui diritti edificatori, stante il fatto che il bene mobile immateriale, rappresenta al contempo l’oggetto del godimento e del possesso. Tale fatto invero desta alcune perplessità in considerazione del fatto che anche le energie possono costituire oggetto di possesso. Una dottrina ritiene che in ragione del valore economico incarnato dalla volumetria, essa potrebbe essere oggetto di usufrutto anche nella forma della riserva, nel caso di alienazione (gratuita o onerosa) della nuda proprietà sugli stessi, salvo ovviamente eventuali limiti imposti dalle norme urbanistiche locali. Cfr. G.TRAPANI, I diritti edificatori, cit., p. 368. È bene inoltre sottolineare che laddove alla volumetria si riconosca la natura di res, seppur intangibile, diventa plausibile ed auspicabile l’intervento di un’espressa previsione di legge che ne ammetta la concessione in ipoteca, ad esempio, a garanzia del finanziamento richiesto ad una banca dal suo proprietario. Tuttavia anche a voler ammettere la possibilità di un diritto d’usufrutto sulla potenzialità volumetrica, è necessario interrogarsi sulla sorte di siffatto diritto reale parziario una volta che l’immobile sia stato realizzato, ossia una volta che la volumetria sia stata consumata (nella consapevolezza che, sensi degli artt. 978 e ss. c.c. sarebbero comunque precluse all’usufruttuario tutte quelle forme di godimento incompatibili con la destinazione economica impressa). Plausibilmente, sulla base di quanto già si verifica in altri istituti, si ritiene che potrebbe aversi accessione della costruzione al terreno con un conseguente consolidamento del diritto reale minore sulla volumetria, in favore del nudo proprietario della stessa. La fattispecie, tuttavia, potrebbe diventare più complessa nel caso in cui non si verificasse quella fisiologica corrispondenza tra i titolari dei diritti di nuda proprietà e di usufrutto sulla cubatura che si intende far atterrare sul suolo ed i titolari di quegli stessi diritti su quella medesima area d’atterraggio. Si può dunque verificare che l’area di atterraggio non sia gravata di un usufrutto, di eguale durata temporale ed a favore del medesimo soggetto beneficiario del diritto d’usufrutto sui diritti edificatori. In tale ipotesi, ove sia pieno proprietario del terreno di atterraggio colui che è anche nudo proprietario della cubatura destinata ad atterrare su di esso, chiamando a supporto la

131

La problematica è stata risolta negativamente dalla dottrina sia perché non è consentito rimettere

all’autonomia delle parti la determinazione dell’oggetto dell’ipoteca, sia perché l’azione esecutiva del

caso di specie non è legislativamente codificata

457

_.

Da ciò si evince quindi che il creditore ha solo la possibilità di espropriare l’usufrutto formale e non

invece quello causale e che il pieno proprietario, può concedere ipoteca unicamente sulla piena

proprietà e non sul solo usufrutto o sulla sola nuda proprietà.

Il titolare del fondo che iscrive ipoteca deve farlo dunque sull’intero bene, diritti edificatori

compresi.

Si pensi per l’appunto all’usufrutto che, nonostante sia contemplato nell’art. 2810 c.c., non può

essere oggetto di ipoteca come diritto autonomo quando il soggetto interessato sia anche titolare della

nuda proprietà poiché, secondo il principio generale appena descritto, la proprietà nella sua interezza è

assoggettata al peso senza poter scindere le ‹‹facoltà›› in essa ricomprese

458

_.

Ulteriore problematica derivante dalla concezione dei ‹‹diritti edificatori›› come diritti reali è quella

relativa all’impossibilità di applicarvi il patto di non estensione del vincolo ipotecario e di non poterne

prevedere la cancellazione, stante l’unicità del soggetto titolare.

L’art. 2811 c.c. riferendosi ai casi in cui si può estendere l’ipoteca fa riferimento ai ‹‹miglioramenti›› e

alle ‹‹altre accessioni››, termini che presuppongono necessariamente il riferimento a beni mobili o

immobili e non invece ai diritti reali che quindi devono ritenersi esclusi

459

.

disciplina del ‹‹quasi usufrutto›› di cui all’art. 995 c.c., all’atto della consumazione della volumetria, ovvero, all’atto dell’edificazione del manufatto, nasce in capo al titolare dell’area l’obbligo di restituire alla scadenza il tantundem eiusdem generis, ovvero il corrispondente valore. È bene ricordare inoltre che parte della dottrina non ritiene configurabili altri diritti reali quali la superficie, l’enfiteusi, l’abitazione, l’uso o la servitù, per incompatibilità degli schemi legali con le caratteristiche della volumetria quale ‹‹bene››. Cfr. A.GAMBARO, I beni, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu, Messine e Mengoni, Milano, 2012, p. 135. Si veda anche L.RESTAINO, Natura giuridica dei diritti edificatori. Profili ipotecari, catastali e fiscali, cit., p. 13 ss. L’Autore prende in considerazione la trascrivibilità sia ‹‹dei contratti che trasferiscono il diritto d’usufrutto››, sia ‹‹dei contratti che trasferiscono la nuda proprietà›› sui diritti edificatori, intesi quali bene autonomo o quali diritto in sé.

456 _{Invero solo per effetto dell’esecuzione forzata l’aggiudicatario godrebbe di un diritto di usufrutto formale e non}

causale.

457 _{Il creditore può, ben, aggredire esecutivamente un usufrutto formale, ma non un ‹‹usufrutto causale››, vedi G.}

MUSOLINO, L’usufrutto, in P.BOERO eG.MUSOLINO (a cura di), Strumenti del diritto, diritti reali, Bologna, 2011, p. 20.

458 _{Per lo stesso principio, i diritti edificatori non potranno essere oggetto autonomo di ipoteca fino a che non saranno}

contemplati nell’art. 2810 c.c. ma, allo stesso modo, se esistenti, non potranno esservi assoggettati per effetto di un atto dispositivo del titolare, in modo separato dal suolo, in quanto si incorrerebbe nello stesso divieto previsto per l’usufrutto causale.

459 _{Aderendo alla tesi secondo cui la volumetria costituirebbe un bene mobile, sarebbe possibile applicare l’art. 2811 c.c.}

Infatti nel termine ‹‹miglioramenti›› si potrebbero ricomprendere tutti i beni, anche derivanti da modifiche giuridiche o urbanistiche e privi di una loro autonomia, che siano in grado di determinare un aumento del valore bel bene immobile. Anche laddove si volesse aderire ad un’impostazione più rigorosa, escludendo che la volumetria possa rientrare nella definizione di ‹‹miglioramento››, sarebbe comunque possibile ricondurla alle ‹‹altre accessioni››. In tal caso l’ipoteca si estenderebbe, in modo automatico e senza alcuna precisazione sia agli accessori preesistenti che a quelli successivi all’iscrizione. Le ragioni sarebbero plurime: il concetto di bene è necessariamente unitario, si mira ad ottenere una tutela quanto più possibile completa per il creditore, che, invero, godrà anche dell’eventuale incremento della capacità edificatoria sul fondo per effetto del meccanismo dell’estensione. Alle stesse conclusioni ovviamente si dovrebbe pervenire in merito

Nel documento La cessione di cubatura (pagine 127-133)