Il procedimento amministrativo
3.6 Strumenti di attuazione della partecipazione al procedimento amministrativo
Abbiamo già evidenziato come con la legge sul procedimento amministrativo si sia arrivati ad una maggiore democraticizzazione dell’azione amministrativa e come la partecipazione al procedimento rappresenti ormai uno dei capisaldi del nostro ordinamento. L’inquadramento della partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo come principio generale dell’ordinamento giuridico, ha portato la giurisprudenza a ritenere necessario interpretare in maniera rigorosa ogni disposizione che escluda o porti a limitare tale diritto, per evitare la vanificazione del principio stesso.71
In generale, comunque, il legislatore ha previsto alcuni strumenti volti a dare attuazione alla partecipazione al
70 C. CANNIZZO, La partecipazione al procedimento amministrativo:
diluizione del potere e relazione comunicativa. Articolo su rivista on line, www.diritto.it
71 Consiglio di Stato, sez. III, 4/6/2013, n. 3048, www.giustizia-
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procedimento amministrativo, tenendo presente il principio del giusto procedimento, quali:
- L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento
L'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento, previsto al comma 1 dell’art 7 della legge 241 del 1990, risulta fortemente collegato con i principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa e si basa su due specifiche esigenze: dare la possibilità ai destinatari dell'azione amministrativa di far valere gli spettanti diritti partecipativi, ma anche consentire alla P.A. di valutare meglio gli interessi coinvolti e di perseguire correttamente l'interesse pubblico principale, tenendo conto degli altri interessi pubblici o privati eventualmente coinvolti.72
Tale impostazione è stata ripresa in un’altra pronuncia del Consiglio di Stato del 21 Aprile 2006, laddove, inoltre, si evidenzia come “ (…) L’art. 7 L. n.241/1990, d’altronde,
impone l'obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per
72 Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 1998, n. 569, www.giustizia-
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legge debbono intervenirvi nonché agli altri soggetti, individuati o facilmente individuabili, che possano subirne pregiudizio, superando in tale maniera il modulo “di definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum, già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale” degli interessati, introducendo il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi”.73 La legge, prevede però un buon numero di
deroghe rispetto a quest’obbligo, quali esigenze di rendere più celere l’azione amministrativa o in presenza di attività dell’amministrazione volta all’emanazione di atti di vario genere: normativi, di programmazione e pianificazione, tributari. E’ poi da segnalare un atteggiamento restio da parte della Pubblica Amministrazione nel considerare sussistente l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in alcune ipotesi come procedimento iniziato su istanza di parte, o in caso di conoscenza del procedimento con modalità differenti da parte dell’interessato, o ancora nell’ambito di procedimenti diretti all’applicazione di sanzioni amministrative o atti sanzionatori. La giurisprudenza in passato si era espressa in
73 Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2006, n. 2254, www.giustizia-
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maniera piuttosto unanime circa la superfluità della comunicazione di avvio del procedimento in ambito di procedimenti avviati su istanza di parte, definendola “(…) una
mera duplicazione di formalità”74. Ciò che si evince dalla
nuova formulazione dell’art 8 della legge 241/90, è invece la necessità di comunicazione di avvio del procedimento anche nell’ipotesi di avviamento su istanza di parte. Alla lettera c-ter del comma 2 dell’art 8, introdotta nel 2005, infatti, viene disposto, con riferimento a tali procedimenti, che la comunicazione indichi la data di presentazione dell’istanza. In tali casi, l’esigenza assolta dalla comunicazione di avvio del procedimento non è quella di rendere noto all’istante l’esistenza di un’istruttoria che lo riguardi, ma piuttosto quella di permettergli di venire a conoscenza di una serie di informazioni che possono essere determinanti per tutelare la sua partecipazione all’istruttoria. 75
Più complessa si è dimostrata essere la questione relativa alla sussistenza dell’obbligo o meno di comunicazione di avvio del procedimento, nel caso di atti “vincolati”. A tal proposito si sono succeduti una serie di orientamenti giurisprudenziali spesso in contrasto tra loro.
74 Cons. di Stato, sez. VI, 7 aprile 2004, n. 1969 75 A. FIORITTO, op.cit.
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In base ad un primo orientamento, riscontrabile in varie sentenze di fine anni 90, del TAR e del Consiglio di Stato,76 la
comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione del privato allo stesso devono essere intese come strumento di partecipazione collaborativa diretta ad arricchire l’istruttoria procedimentale: nel caso in cui ciò non possa avvenire, la comunicazione e la partecipazione non trovano motivo di sussistere, in quanto non si dimostrano vantaggiose per l’emanazione di un provvedimento finale completo ed esaustivo. In casi simili, venendo meno le esigenze di garanzia e di trasparenza, prevalgono i criteri di economicità e speditezza tipici dell’azione amministrativa.
Completamente opposto è l’orientamento che invece considera la comunicazione di avvio del procedimento sempre necessaria in quanto “(…) la partecipazione del privato anche agli
accertamenti che precedono provvedimenti vincolati può rilevare circostanze ed elementi tali da indurre l’Amministrazione a recedere dall’emanazione di provvedimenti restrittivi” 77 . La comunicazione e la
partecipazione del privato al relativo procedimento sono qui
76 Vedi come esempio: TAR Lazio sez. 11 marzo 1997, n.489; TAR Lazio,
sez. III, 17 giugno 1998, n.1719; Cons. di Stato, sez. IV,26ottobre 1999, n.1625
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intese come strumenti volti a gestire il potere in maniera concordata e funzionale all’esercizio del potere in forma non unilaterale, bensì creando una cogestione dello stesso con il privato interessato, almeno con riguardo all’informazione e all’istruttoria procedimentale.78 La partecipazione assume un
valore di per sé e si collega direttamente ad un principio di
“civiltà giuridica” che prospetta un nuovo modello di agire
amministrativo dove fondamentale diviene il momento democratico del dialogo e del confronto. Posizione intermedia fra gli orientamenti finora visti, assume quello che tenta di superare gli sviluppi estremistici presenti in quelli analizzati. A tal proposito è stata sottolineata l’importanza della comunicazione di avvio del procedimento anche in presenza di atti vincolati, ritrovandone la ragion d’essere nel garantire
“(…) al destinatario la possibilità di prospettare fatti ed argomenti in suo favore evitando in tal modo di incorrere, all’atto dell’adozione del provvedimento finale, in travisamenti e/o violazioni di leggi” 79 . Tale ricostruzione evidenzia
l’importanza della comunicazione e della partecipazione per poter ottenere una migliore valutazione dei presupposti di fatto del provvedimento vincolato provando a distinguere i casi
78 CARANTA-FERRARIS “La partecipazione al procedimento
amministrativo”, Milano 2000
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in cui non fare a meno della comunicazione apporti una qualche utilità, dai casi in cui, invece, essa crea soltanto un rallentamento per l’attività amministrativa. Da questo punto di vista la comunicazione di avvio del procedimento diventa superflua in presenza di adozione del provvedimento doverosa e vincolata per l’amministrazione; nel caso in cui i presupposti fattuali non siano contestati; se il quadro normativo di riferimento non presenta rilevanti margini di incertezza e nel caso in cui l’eventuale annullamento del provvedimento finale per mancanza della comunicazione non impedirebbe all’amministrazione di adottare un nuovo provvedimento con lo stesso contenuto. Secondo tale impostazione, dunque, la partecipazione viene intesa come valore in sé, in quanto i casi nei quali i fatti e il quadro normativo di riferimento risultano pacifici ed incontestati, rendendo la comunicazione di avvio del procedimento superflua, sono piuttosto ristretti.80
- Accordi integrativi o sostituivi del provvedimento
80 M. VAGLI, La comunicazione di avvio del procedimento negli atti
vincolati tra evoluzione giurisprudenziale e novità legislative, articolo su rivista on lne: www.lexitalia.it
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Altra manifestazione dell’importanza del principio di partecipazione al procedimento amministrativo è data dalla previsione della possibilità per la P.A. di stipulare accordi con i privati. La legge generale sul procedimento amministrativo del 1990, all'art. 11 disciplina per la prima volta gli accordi tra Pubblica Amministrazione e soggetti interessati, distinguendo tra accordi integrativi conclusi “al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale” e accordi sostitutivi di provvedimento emanati “in sostituzione di questo”. Nella sua versione originaria, l’art 11 stabiliva che gli accordi venissero stipulati, a pena di nullità, per atto scritto e che ad essi si applicano, se non previsto differentemente, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti “in quanto compatibili”. Si sanciva inoltre che gli accordi sostitutivi dovessero poi essere sottoposti agli stessi controlli previsti in generale per il provvedimento amministrativo e che la P.A. potesse recedere unilateralmente dall'accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, fatto salvo l'obbligo di corrispondere un indennizzo per i pregiudizi a danno del privato.
La dottrina inizialmente, pur sottolineando l'importanza di aver riconosciuto a livello legislativo il tipico modo di amministrare attraverso il consenso anziché in via autoritativa, ha evidenziato come il legislatore fosse stato,
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tuttavia, troppo “timido” nell'affermazione dei nuovi principi81
e la conferma di ciò è stata riscontrata nell’inserimento degli accordi sostituivi tra gli strumenti a disposizione dell'amministrazione da parte del legislatore, consentendone l’uso però nei soli casi previsti dalla legge . Non era dunque possibile ritenere, in base al disposto legislativo, che l'amministrazione potesse utilizzare il negozio giuridico ogni qualvolta lo la situazione da amministrare lo richiedesse. Disciplinati in tal modo, gli accordi, finivano per configurare una semplice modalità di formazione della volontà della P.A. nel procedimento. La legge n.15 del 2005, è però intervenuta in maniera profonda anche sull'articolo 11 della legge 241/90, sancendo la soppressione dell'inciso relativo agli accordi sostitutivi ammessi nei soli casi previsti dalla legge; stabilendo al comma 1 bis, la possibilità per il responsabile del procedimento di predisporre un calendario di incontri, con la partecipazione del destinatario del provvedimento e gli eventuali contro interessati, con l’obiettivo di facilitare la conclusione degli accordi. Al comma 4 bis, poi, per garantire l'imparzialità e il buon andamento dell'azione amministrativa, il legislatore ha stabilito che gli accordi debbano sempre essere
81 Vedi G. BERTI, Il principio contrattuale nell’attività amministrativa, in
Scritti per Giannini Milano,1998; S. GIACCHETTI, Gli accordi dell’art. 11 della legge n 241 del 1990 tra realtà virtuale e realtà reale, in lexitalia.it
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preceduti da una “determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento”, riuscendo in tal modo a compensare quella che era parsa essere una libertà eccessiva per le amministrazioni.82 La prassi e la casistica
giurisprudenziale hanno rilevato, tuttavia, come solo un numero molto esiguo di Pubbliche Amministrazioni abbia fatto ricorso all’istituto degli accordi e ciò porta indubbiamente a domandarsi quali siano le ragioni di una simile realtà di fatto. Ciò che emerge è sicuramente una spiccata propensione delle P.P.A.A. a dimostrarsi ostili nell’abbandonare il classico potere “autoritativo-unilaterale”, limitando la partecipazione dei privati al procedimento e circoscrivendo la stipulazione degli accordi a quelli già previsti da leggi di settore. Nonostante la giurisprudenza continui a tentare di aprire la strada alla conclusione di accordi anche in altri ambiti o in presenza di attività vincolata, la realtà di fatto e la prassi rendono molto difficile l’attecchimento degli accordi.83
82 G.P.CIRILLO, I contratti e gli accordi delle amministrazioni pubbliche,
articolo on line: www.giustizia-amministrativa.it
83 A. S. DI GIROLAMO - La Legge n.15 del 2005 e gli accordi
amministrativi tra pubblica amministrazione e privati: una vera svolta? – in AA.VV. La Legge sul Procedimento Amministrativo, vent’anni dopo. A cura di A.SANDULLI, G.PIPERATA, 2011
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