Strumenti partecipativi e finanziar

Il nostro Codice civile, all'articolo 2424, dispone la generale ripartizione degli strumenti partecipativi e di quelli finanziari tra titoli che vengono contabilizzati nelle immobilizzazioni finanziarie e quelli che, invece, vengono contabilizzati nell'attivo circolante.

I primi danno luogo a plus e minusvalenze, mentre i secondi generano costi e ricavi.

Il regime fiscale di tali strumenti è caratterizzato da regole di parziale detassazione dei loro proventi.

L'articolo 87 del TUIR prevede una parziale esenzione per le plusvalenze derivanti dal realizzo delle partecipazioni, quando esse abbiano i requisiti per fruire del regime della partecipation exemption (PEX), mentre il successivo articolo 89 prevede una eguale parziale non imputazione per i dividendi, anche in relazione ai titoli che non beneficiano del predetto regime PEX.

In base poi al disposto degli articoli 94 e 101 del TUIR, rilevano ai fini della determinazione del reddito d'impresa le minusvalenze dei titoli solamente se realizzate, ossia se frutto della fuoriuscita dal patrimonio dell'impresa.

I principi contabili internazionali, considerano "strumento finanziario" qualsiasi contratto che dia origine a un'attività finanziaria per un'impresa ed ad una passività finanziaria o ad uno strumento rappresentativo di capitale per un'altra.

Lo IAS 39, suddivide, gli strumenti finanziari in quattro categorie: attività finanziarie al fair value rilevato in conto economico; investimenti detenuti fino alla scadenza; finanziamenti e crediti ed attività finanziarie disponibili per la vendita.

Mentre le attività classificate nella prima categoria vengono valutate in base al principio del fair value, ciò non si applica per gli altri strumenti, in quanto per questi non vi è un mercato attivo di riferimento in cui il fair value potrebbe essere determinato in modo attendibile.

Con la derivazione dai principi contabili internazionali anche della determinazione del reddito imponibile, il legislatore nazionale si è trovato di

delle azioni annullate e la corrispondente quota del patrimonio netto comunque non concorre alla formazione del reddito.

143 fronte al problema di far conciliare ai fini fiscali il "portafoglio contabile" con quello "fiscale".

L'intervento principale è stato compiuto essenzialmente con la predetta Finanziaria 2008.

In primo luogo è stato aggiunto il comma 3 bis all'articolo 85 del TUIR con cui si dispone che «per i soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili

internazionali ... si considerano immobilizzazioni finanziarie gli strumenti diversi da quelli detenuti per la negoziazione».

Per i soggetti che adottano i principi contabili nazionali, si continua invece a far riferimento all'articolo 2424 Codice civile ai fini della individuazione dei titoli che costituiscono immobilizzazioni finanziarie.

Dal punto di vista tributario, la Finanziaria del 2008 è intervenuta in modo differente per i titoli iscritti tra le immobilizzazioni finanziarie e quelli iscritti nell'attivo circolante. 285

Per le azioni, le quote e gli strumenti finanziari similari alle azioni, considerate immobilizzazioni ai sensi dell'articolo 85, comma 3 bis del TUIR, l'articolo 110, comma 1 bis, lett. b), sancisce l'irrilevanza dei maggiori ovvero minori valori iscritti sia ai fini del concorso alla formazione del reddito, sia ai fini della determinazione del costo fiscalmente riconosciuto. 286

285 L'art. 4 del Decreto n.48/2009 stabilisce che nelle ipotesi di riclassificazione di uno strumento finanziario in una nuova categoria «che comporta il passaggio ad un diverso regime fiscale dello strumento stesso» assume rilievo fiscale il valore al quale lo strumento finanziario è iscritto nella nuova categoria, «secondo la disciplina fiscale

applicabile allo strumento finanziario prima della riclassificazione». Il comma 3 del predetto art. 4 dispone poi che «La riclassificazione di cui al comma 1 assume rilevanza anche ai fini di cui alle lettere a) e b) dell'art. 87 del TUIR e si applicano le disposizioni di cui alla lettera c) del comma 1-bis dell'art. 110». Nella Relazione al Decreto si legge

che «L'introduzione della norma contenuta nel comma 3 si è resa necessaria al fine di coordinare la rilevanza fiscale

delle qualificazioni, classificazioni e imputazioni temporali sancita dall'articolo 83 del TUIR con la disciplina specifica delle plusvalenze esenti, di cui all'articolo 87 del TUIR stesso, alla quale è strettamente collegata la disposizione del comma 1-bis, lettera c) dell'articolo 110 del TUIR». L'art. 5 prevede poi che «Indipendentemente dalla qualificazione e della classificazione adottata in bilancio, si considerano: a) similari alle azioni gli strumenti finanziari che presentano i requisiti di cui alla lettera a) del comma 2 dell'art. 44 del testo unico; b) similari alle obbligazioni gli strumenti finanziari che presentano i requisiti di cui alla lettera c) del comma 2 dell'art. 44 del testo unico». Questo articolo introduce un'apposita norma di coordinamento, in considerazione del fatto che i criteri di

definizione di uno strumento rappresentativo di capitale dello IAS 32 sono significativamente differenti da quelli dell'art. 44 del TUIR. Tale norma è stata inserita «al fine di evitare che il riconoscimento fiscale dei criteri di

qualificazione, imputazione temporale e classificazione in bilancio adottati in base alla corretta applicazione degli IAS/IFRS determini doppia deduzione ovvero nessuna deduzione di componenti negativi né doppia tassazione ovvero nessuna tassazione di componenti positivi il comma 1 dell'articolo 5 disattiva la rilevanza fiscale della qualificazione e classificazione in bilancio degli strumenti assimilati alle azioni [lettera a), comma 2, dell'articolo 44 del TUIR] e assimilati alle obbligazioni [lettera c), comma 2, dell'articolo 44 del TUIR]» (così la Relazione illustrativa).

286 Considerazioni a parte merita invece l'art. 110, c. 1 bis, lett. c). Tale norma detta regole precise per la determinazione del costo fiscalmente riconosciuto delle azioni, delle quote e degli strumenti finanziari che, essendo classificati tra le immobilizzazioni finanziarie ai sensi dell'art. 85, c. 3 bis, difettano del requisito di cui alla lett. a) dell'art. 87, c. 1, ed in quanto tali non beneficiano del regime di participation exemption ivi previsto. L'art. 101, c. 1

144 Tale normativa ha così confermato per i titoli azionari il regime preesistente relativo al comparto immobilizzato, in base al quale le plus/minusvalenze sono rilevanti solo se realizzate (salva l’applicazione per esse, ove ne ricorrano le condizioni, del regime della participation exemption) ed i dividendi sono detassati al 95 per cento.

Per i titoli di trading, invece, la legge finanziaria del 2008 ha stabilito, per la generalità dei soggetti IAS adopter, la piena rilevanza fiscale tanto delle

plus/minusvalenze da realizzo, quanto dei dividendi relativi alle azioni di trading,

configurando quindi un complessivo concorso di tutti i componenti reddituali alla formazione dell’imponibile.

E' stato, infatti, aggiunto anche il comma 2 bis all'articolo 89 del TUIR, in base al quale ora «In deroga al comma 2, per i soggetti che redigono il bilancio in base

ai principi contabili internazionali ... gli utili distribuiti relativi ad azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni detenuti per la negoziazione concorrono per il loro intero ammontare alla formazione del reddito nell'esercizio in cui sono percepiti».

Tale disciplina si è resa necessaria in quanto il precedente regime di neutralità fiscale delle plus/minusvalenze dovute alle oscillazioni di fair value avrebbe reso assai difficoltosa la gestione dei disallineamenti relativi ai titoli di trading posseduti dalle imprese (soprattutto del settore bancario).

In tal modo, però, la rilevanza fiscale dei criteri di qualificazione e classificazione contabile di uno strumento rappresentativo di capitale o del passivo ai sensi dei principi IAS/IFRS potrebbe condurre a risultati differenti rispetto alla tradizionale "bipartizione", valevole ai fini fiscali, tra strumenti di

equity e di debito. 287

agli utili percepiti durante il periodo di possesso per la quota esclusa dalla formazione del reddito. Per tali immobilizzazioni finanziarie il legislatore ha inteso escludere le possibilità di ottenimento di un doppio beneficio, ossia dell'esclusione dalla formazione del reddito degli utili, da un lato, e di un più elevato valore fiscale della partecipazione dall'altro lato, che avrebbe comportato una minore plusvalenza tassabile

287 In effetti, in base allo IAS 32, gli strumenti di capitale sono individuati in buona sostanza, e salvo ulteriori specificazioni, in quelli che rappresentano «una quota ideale di partecipazione residua nell'attività dell'entità dopo

aver dedotto tutte le passività». In ambito fiscale, invece, la citata bipartizione tra equity e debiti è sostanzialmente

individuata dall'art. 44, c. 2, lett. a) del TUIR, rispettivamente, nell'esistenza o meno di una remunerazione «costituita

totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi». In base al

richiamato art. 5, comma 1, del Decreto IAS dell'8 giugno 2011, si può ora ritenere che anche le società che adottano i principi contabili internazionali, devono fare riferimento alle qualificazioni dettate dall'art. 44 del TUIR, anziché a quelle delineate dagli IAS/IFRS, per individuare gli strumenti finanziari "similari alle azioni" o "alle obbligazioni". La citata Circolare Assonime del maggio 2011 ha osservato che «il legislatore, in particolare, ha inserito la norma di

145 Ulteriore modifica è stata apportata all'articolo 94 del TUIR, relativo alla valutazione dei titoli, nel quale è stato inserito il comma 4 bis, in base al quale «per i soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili internazionali

... la valutazione dei beni indicati nell'articolo 85, comma 1, lettere c), d) ed e), operata in base alla corretta applicazione di tali principi assume rilievo anche ai fini fiscali».

In tal modo si è permesso per le società IAS adopter di evidenziare ai fini fiscali anche le eventuali minusvalenze non da realizzo dei titoli posseduti, contrariamente a quanto, invece, avviene per le società non IAS adopter.

La predetta generale revisione del regime fiscale delle partecipazioni detenute da soggetti IAS adopter, attuata con la legge Finanziaria per il 2008, ha così introdotto una disciplina distinta degli strumenti finanziari:

- per le partecipazioni immobilizzate è stata mantenuta, in presenza di determinati requisiti, la sostanziale irrilevanza fiscale delle plus/minusvalenze da realizzo e dei relativi dividendi;

- per le partecipazioni di trading è stata prevista l'integrale rilevanza ai fini fiscali delle relative componenti di reddito, sia che si tratti di plus/minusvalenze, di plus/minusvalenze da realizzo oppure di dividendi.

Con le suddette modifiche intervenute agli articoli 89 e 94, rispettivamente in tema di tassazione integrale degli utili corrisposti a fronte di azioni ovvero di strumenti finanziari non immobilizzati e di valutazione degli stessi secondo i principi IAS/IFRS, il legislatore ha allargato il novero delle componenti reddituali sia positive sia negative.

In particolare, il riferimento ai criteri di valutazione IAS/IFRS rappresenta un ulteriore elemento di asistematicità all'interno della schema attuale del TUIR, giacché dall'articolo 94 consegue la rilevanza fiscale di maggiori (ovvero minori) valori soltanto iscritti e non realizzati con riferimento a strumenti finanziari detenuti per la negoziazione. 288

coordinamento dei portafogli IAS nel contesto dell’ art. 85 del TUIR e quest’ultima disposizione, a sua volta, richiama le definizioni dell’art. 44, comma 2 del TUIR. Se così è, sembra logico ritenere che, ai fini dell’identificazione dei titoli azionari ed assimilati e di quelli obbligazionari ed assimilati, debbano assumersi non le qualificazioni IAS, ma le definizioni di natura fiscale, ed, in particolare, i criteri dell’art. 44, comma 2 del TUIR (che si basano sulla presenza o meno del diritto alla partecipazione agli utili). In altri termini, così come questi criteri derogano alla rappresentazione contabile del bilancio tradizionale, allo stesso modo derogano al bilancio IAS compliant».

146 La rilevanza fiscale delle valutazioni al fair value per gli strumenti detenuti per la negoziazione ha reso necessaria la deroga che abbiamo visto al generale principio di esclusione previsto per gli utili all'articolo 89, comma 2.

Un'ultima modifica in tema di strumenti finanziari classificati tra le attività circolanti è stata introdotta all'articolo 109, comma 3 quinquies, con il quale sono state rese inapplicabili i commi dello stesso articolo che contengono disposizioni volte a prevenire il fenomeno del dividend washing. 289

Anche tale modifica è parsa un corollario necessario della rilevanza fiscale delle valutazioni al fair value.

Sia la modifica dell'articolo 89, comma 2 bis, sia quella dell'articolo 109, comma 3 quinquies, se considerate nel loro complesso, tenendo conto della rilevanza fiscale delle valutazioni IAS/IFRS, consentono di concludere che per le imprese tenute all'applicazione dei principi contabili internazionali il sistema di imposizione degli utili accoglie un diverso momento impositivo, quello cioè della produzione degli stessi in luogo della loro materiale distribuzione.

Invero, la produzione degli utili incrementerà il fair value dell'attività finanziaria con conseguente iscrizione (e tassazione) del maggior valore della stessa nel conto economico.

La distribuzione degli utili farà sorgere invece due opposte componenti reddituali che finiranno col compensarsi, ossia gli utili percepiti, da un lato, e il minor valore dell'attività finanziaria conseguente alla distribuzione, dall'altro. 290

Il comma 3, dell'articolo 3, del Decreto n. 48/2009, pone una importante deroga alle modalità di contabilizzazione degli strumenti finanziari.

289 Secondo la più volte riportata "Guida IAS" di Assonime, del maggio del 2011, la finalità della nuova impostazione è stata quella di evitare, ab origine, per i titoli di trading detenuti dai soggetti IAS adopter, i possibili fenomeni di "arbitraggio fiscale" connessi al cd. dividend washing e ravvisabili nel realizzo di plusvalenze derivanti dalla cessione delle partecipazioni, utili compresi, da parte di un soggetto che fruisce di esenzione, nell'incasso del dividendo - per la quasi totalità escluso da impostazione - da parte del cessionario e nel successivo realizzo, da parte di quest'ultimo, di minusvalenze deducibili. Sancendo, infatti, la piena rilevanza fiscale di tutti i flussi reddituali (da realizzo, da valutazione e dividendi) derivanti dal magazzino azionario di trading, tali forme di arbitraggio risultano sostanzialmente impraticabili. Se da un lato, la minusvalenza a fronte della cessione di una partecipazione per effetto dello stacco dei dividendi risulta deducibile, dall'altro lato, quegli stessi dividendi sono integralmente tassati (senza che, peraltro, assuma più rilievo la posizione del primo cedente).

290 M.TENORE, op. ult. cit., p. 997, osserva che «Dalle considerazioni sull'art. 83 del Tuir si evince che tra questa

norma, che come si è detto ha valore di norma di sistema, e le modifiche ad hoc intervenute nel Tuir non esista un rapporto di consunzione. Le modifiche ad hoc non sempre possono considerarsi delle norme di attuazione dei principi previsti all'art. 83 del Tuir, come si è visto per la rilevanza delle valutazioni IAS. Né l'art. 83 del Tuir può avere carattere di sussidiarietà rispetto alle modifiche del Tuir, in quanto, la stessa portata dell'art. 83 del Tuir presenta delle limitazioni che ne ostacolano un'applicazione residuale nelle fattispecie non espressamente disciplinate. Solo in pochi casi, come ad esempio per la classificazione in bilancio, la norma di sistema interseca quelle ad hoc, che prevarrebbero in virtù del carattere di specialità».

147 Tale norma dispone che, «fermi restando i criteri di imputazione temporale

previsti dagli IAS eventualmente applicati», il regime fiscale è individuato «sulla base della natura giuridica delle operazioni», quando oggetto delle operazioni

sono i titoli partecipativi di cui all’articolo 85, comma 1, lett. c) e d) del TUIR (azioni, quote di partecipazioni e strumenti partecipativi assimilati) «anche se

costituenti immobilizzazioni finanziarie» (il decreto precisa che questa deroga alla

rilevanza delle qualificazioni IAS/IFRS non riguarda le operazioni relative alle azioni proprie ed agli strumenti rappresentativi del capitale proprio).