4. La giurisprudenza costituzionale dopo la riforma del Titolo V: verso il
4.1. La trasversalità delle materie tra àmbiti materiali ed interessi territorialmente
L’eterogeneità degli àmbiti di intervento legislativo statale in via esclusiva ha condotto la dottrina e la giurisprudenza costituzionale ad individuare alcune materie che, più di altre, si atteggiano meno come materie e più come funzioni. Si tratta di competenze spettanti al legislatore statale in grado non solo di tangere una pluralità di settori, ma di incidere anche e conseguentemente su oggetti di competenza regionale, a livello concorrente o residuale esclusivo. Tali materie sono state definite materie trasversali per la circostanza di trovarsi all’intersezione tra settori statali e regionali266.
265 M. Libertini, Libertà di iniziativa e concorrenza, in I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte costituzionale.
Iniziativa economica e impresa, Tomo III, Napoli, 2007, 231, 233 s..
266 F. Benelli, sub art. 117, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di S. Bartole, R. Bin, V. Crisafulli, L.
Paladin, Padova, 2008, 1044, analizza i caratteri delle materie trasversali, indicate anche come competenze trasversali (da G. Falcon, Il nuovo Titolo V della parte II della Costituzione, in Le Regioni, 2001, n. 1, 5) o materie non materie (da A. D’Atena, Materie legislative e tipologia delle competenze, in Quad. cost., 2003, n. 1, 15) o materie smaterializzate (da F. Benelli, La «smaterializzazione» delle materie. Problemi teorici ed applicativi del
nuovo Titolo V della Costituzione, Milano, 2006) o materie-attività (da F. Leotta, La competenza legislativa nei sistemi autonomisti. Dalla crisi della sovranità statale all’affermarsi della sussidiarietà, Milano, 2007, 268). L’Autore
specifica che, pur non trattandosi tecnicamente di materie, esse costituiscono il titolo legittimante per l’esercizio del potere legislativo da parte del legislatore statale e che, attraverso tale smaterializzazione, si elide il principio della allocazione formale delle competenze legislative tipico del regionalismo duale. Si vedano, inter alia, in tema di materie trasversali: F. Benelli, La “smaterializzazione delle materie”. Problemi teorici
ed applicativi del nuovo Titolo V, Milano, 2006; E. Gianfrancesco, Materie (riparto tra Stato e Regioni), in Diz. dir. pubbl., vol. IV, 2006, 3597 ss.; P. Cavaleri, La definizione e la delimitazione delle materie di cui all’art. 117 della Costituzione, e P. Passaglia, Osservazioni in tema di definizione e delimitazione delle materie di cui all’art. 117 della Costituzione, entrambi in Le competenze normative statali e regionali tra riforme della Costituzione e giurisprudenza costituzionale. Un primo bilancio, a cura di R. Tarchi, Torino 2006, 27 ss. e 95 ss.; F. Benelli, R. Bin, Prevalenza e «rimaterializzazione delle materie»: scacco matto alle Regioni, in Le Regioni, 2009, n. 6, 1185; M. Belletti, I criteri seguiti dalla Consulta nella definizione delle competenze di Stato e Regioni ed il superamento del riparto per materie, in Le Regioni, 2006, n. 5, 903; G. Scaccia, Le competenze legislative sussidiarie e trasversali, in Dir. Pubb., 2004, n. 2, 461;
Si presentano come “competenze senza oggetto”, in quanto solo attraverso il loro esercizio rendono possibile definire l’àmbito di competenza, non contemplando un rigido rapporto tra legislatore regionale e legislatore statale267. Infatti, le materie
trasversali sono qualificate non già attraverso un criterio oggettivo, bensì secondo un criterio teleologico, poiché il loro modo di operare esula da schemi rigidi di riparto di competenze tra legislatore statale e legislatore regionale268. Tali materie, anziché
circoscrivere un dato settore della legislazione, sembrano enunciare una finalità, presentando una intrinseca attitudine ad intrecciarsi con spazi materiali e competenze affidati alla potestà legislativa delle Regioni269. L’individuazione delle materie trasversali
in Costituzione evocherebbe un tertium genus di competenza, tale da poter essere accostata alla «konkurrierende Gesetzgebung della tradizione federale mitteleuropea, la quale mette il legislatore centrale in condizione di modulare variamente il proprio rapporto con i legislatori locali, consentendogli: sia di indirizzarne (attraverso la fissazione di principi o direttive) la competenza, sia di “scacciarla”, scorporandone oggetti in essa altrimenti inclusi»270.
Sono settori della legislazione in cui l’individuazione della fonte competente non dipende dalla ricerca di una materia in senso tecnico all’interno degli elenchi dell’art. 117 Cost., bensì dal perseguimento di un interesse di rilevanza nazionale che si sovrappone agli interessi che la Costituzione affida al legislatore regionale271. Secondo la
giurisprudenza costituzionale il denominatore comune delle materie trasversali risiede nella necessità di soddisfare il criterio teleologico del fine da perseguire o del valore da proteggere che, essendo assegnato allo Stato, consente un intervento di quest’ultimo anche oltre i confini meramente oggettivi della materia272.
Infatti, già a partire dalla sent. n. 407 del 2002 la Corte costituzionale ha riconosciuto che i caratteri dei settori di competenza legislativa non sempre costituiscono materie sic et simpliciter. Con tale sentenza la Corte – trattando della materia
G. Arconzo, Le materie trasversali nella giurisprudenza della Corte costituzionale dopo la riforma del Titolo V, in
L’incerto federalismo. Le competenze statali e regionali nella giurisprudenza costituzionale, a cura di N. Zanon, A.
Concaro, Milano, 2005, 189.
267 A. D’Atena, Materie legislative, cit. 22.
268 A. Concaro, I. Pellizzone, Tutela della concorrenza e materie trasversali: alcune note a margine della sent. n. 345 del
2004, in http://www.forumcostituzionale.it ed in Le Regioni, 2005, n. 3, 431, 439. Sulla tutela della concorrenza
quale materia trasversale sia consentito il rinvio a: E. Lanza, Trasversalità ed uniformità della tutela della
concorrenza nel rapporto tra Stato e Regioni, in Sezione Studi del sito web dell’ISSIRFA – CNR: http://www.issirfa.cnr.it/5991,908.html, giugno 2011.
269 P. Falzea, Il codice dei contratti pubblici ed i limiti dell’autonomia regionale. Nota alla sentenza n. 160/2009 della
Corte costituzionale, in http://www.forumcostituzionale.it, 8.
270 A. D’Atena, La Consulta parla...e la riforma del Titolo V entra in vigore, in Giur. cost. 2002, 2012, 2030, nota a
Corte cost. n. 282 del 2002.
271 F. Benelli, R. Bin, op. cit., 1189.
272 L’osservazione è già rilevata da D. Sterrantino, Codice dei contratti: il problema riparto di competenze Stato e
della tutela dell’ambiente (art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione) - ha evidenziato che «non tutti gli àmbiti materiali specificati nel secondo comma dell’art. 117 possono, in quanto tali, configurarsi come “materie” in senso stretto» e che in relazione ad essa, «si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale» (Considerato in diritto, n. 3.2). In tale sentenza emerge chiaramente l’attitudine dei titoli di competenza trasversale dello Stato a individuare criteri finalistici di identificazione di una serie di norme di legge statale, le quali si pongono come limiti per la legislazione regionale, a prescindere dalla materia, sia essa di competenza legislativa concorrente o residuale273.
Tale complesso quadro ha determinato l’insorgere di numerose controversie tra Stato e Regioni, risolte dalla Corte attraverso l’individuazione dell’interesse prevalente e l’identificazione delle ipotesi in cui dall’intreccio degli interessi discenda la necessità di collaborazione tra Stato e Regioni.
La tutela della concorrenza (lett. e) - insieme alla tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali (lett. s), alla determinazione delle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane (lett. p), all’ordinamento civile (lett. l) e ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio nazionale (lett. m) - rientra tra le materie “trasversali”. Queste ultime non assumono il carattere tecnico di materie, bensì si pongono come obiettivi, anche collegati a valori costituzionali, tali da consentire allo Stato di “invadere” àmbiti materiali regionali, determinando situazioni di “intreccio di competenze”, in grado di rendere queste materie così ampie da essere sostanzialmente indefinibili274. Le
materie trasversali non escludono la potestà legislativa regionale in quanto determinano un concorso libero di fonti, mentre la Costituzione ha previsto un concorso vincolato nelle materie di potestà concorrente o lo ha escluso del tutto nelle materie residuali275.
Grazie all’intrinseca capacità di viaggiare orizzontalmente attraverso le materie concorrenti ed esclusive delle Regioni, le materie trasversali consentono che la linea di confine tra materie di competenza statale e materie di competenza regionale sia “mobile” e non possa essere fissata stabilmente276. Infatti, «l’inquadramento in una
materia piuttosto che in un’altra deve riguardare la ratio dell’intervento legislativo nel suo complesso e nei suoi aspetti fondamentali, non anche aspetti marginali o effetti riflessi dell’applicazione della norma» (Corte costituzionale, sent. n. 30 del 2005, Considerato in
diritto, n. 3).
273 D. Messineo, Competenze legislative dello Stato e riforma del procedimento amministrativo, in Dir. amm., 2006, n.
2, 447, 451. A commento della sent. n. 407 del 2002, si veda: F. S. Marini, La Corte costituzionale nel labirinto
delle materie «trasversali»: dalla sent. n. 282 alla n. 407 del 2002, in Giur. cost., 2002, 2951.
274 R. Bin, Prevalenza senza criterio. Nota alla sent. n. 211/2008, in Le Regioni, 2009, n. 3-4, 615.
275 V. Vanacore, La «tutela delle concorrenza» come materia trasversale nei rapporti fra leggi statali e regionali, in Dir.
Giur., 2005, 592, 597.
La giurisprudenza costituzionale intervenuta sul punto ha messo in luce, da un lato, che in queste ipotesi allo Stato spetta in via diretta la cura degli interessi sottesi alle etichette di cui all’art. 117, secondo comma, della Costituzione e, dall’altro lato, che spetta le Regioni sono tenute all’esercizio della potestà legislativa in materie che incidono indirettamente sugli interessi affidati alla cura statale. La linea di confine tra le attribuzioni è individuata dalla stessa legislazione statale, cui compete – nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità - la determinazione del punto di equilibrio tra interessi costituzionali che, in nessun caso, può essere alterato dalla legislazione regionale277. Tuttavia, è stato osservato che nelle materie trasversali le inevitabili
interferenze tra fonti statali - legislative e regolamentari – e fonti regionali, possono condizionare la potestà legislativa regionale e la relativa collocazione nel sistema delle fonti278.
Infatti, nella sent. n. 1 del 2008 la Corte costituzionale ha evidenziato come essa sia tenuta a compiere un giudizio complesso e circonstanziato, allorquando il giudizio di legittimità costituzionale attenga àmbiti oggetto di potestà legislativa esclusiva afferenti a materie trasversali. Per l’appunto, trattandosi di competenza legislativa esclusiva ed essendo innegabile che il legislatore statale potrà incidere verticalmente e nel dettaglio nella materia, dovranno ad ogni modo essere posti limiti all’intervento statale, proprio perché trasversalmente incidente sui confini legislativi regionali279. Di volta in volta, nelle
ipotesi di materie trasversali dovrà essere calibrato il confine “mobile”, a seconda del punto in cui si assesti il baricentro del riparto di competenze tra Stato e Regioni. Tale baricentro andrà individuato in base ad «una concezione procedimentale e consensuale della sussidiarietà e dell’adeguatezza» (Corte cost., sent. n. 303 del 2003), la quale, nel caso di un forte intreccio tra competenze statali e regionali (Corte cost., sent. n. 401 del 2007), mitighi l’esclusività della competenza del legislatore statale per mezzo di un adeguato coinvolgimento degli altri livelli di governo incisi dalla materia280.
La giurisprudenza costituzionale chiamata a tracciare i confini tra intervento legislativo statale e regionale ha applicato la c.d. “teoria dei punti di equilibrio”, in virtù della quale compete allo Stato, caso per caso, stabilire l’equilibrio tra interessi costituzionalmente protetti, mentre le Regioni potranno intervenire in armonia coi
277 F. Benelli, Separazione vs. collaborazione: due nuove pronunce della Corte costituzionale in tema di tutela dell’ambiente
e di materie trasversali, in Le Regioni, 2008, n. 4-5, 909.
278 G. Scaccia, Le competenze, cit., 490.
279 La Corte si è ulteriormente espressa in materia di grandi derivazioni idroelettriche con la sent. n. 339
del 2011 (in Norma – quotidiano d’informazione giuridica, con nota di F. Leotta del 9 gennaio 2012, in
http://www.norma.dbi.it), in cui ha dichiarato l’incostituzionalità della l’art. 14, co. 3, l. n. 19 del 2010 della
Regione Lombardia per violazione della legislazione dello Stato in materia di procedure ad evidenza pubblica, riconducibile alla competenza esclusiva statale nella “tutela della concorrenza”. Si conferma, pertanto, l’orientamento per cui nella disciplina degli appalti pubblici le procedure ad evidenza pubblica debbano essere riconducibili per intero alla potestà legislativa esclusiva statale, potendosi opporre solo il limite elastico della proporzionalità e dell’adeguatezza (cfr. Corte cost., sent. n. 443 del 2007, v. infra).
principi stabiliti a livello statale281. Conseguentemente lo Stato si occuperà direttamente
degli interessi sottesi alle materie trasversali, mentre le Regioni potranno intervenire in via legislativa in quelle materie indirettamente incidenti sugli interessi di competenza statale. Il punto di equilibrio tra le due tipologie di intervento dovrà essere stabilito a livello statale nel rispetto sia del principio di sussidiarietà che dei criteri della ragionevolezza e della proporzionalità da testare casu concreto282.
Con la “smaterializzazione” della materia si è, quindi, posto in essere un correttivo al rigido riparto delle competenze legislative disposto in Costituzione283, considerata la
natura “mobile” dei confini tra le materie da disciplinare legislativamente284. L’emersione
delle materie trasversali costituisce una diretta conseguenza del fatto che molti settori legislativi non sono individuabili come àmbiti di intervento normativo oggettivamente delimitati, ma sono espressione di competenze normative di natura funzionale285.
In tal senso, le vicende giurisprudenziali legate alla definizione della materia “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2, lett. e), della Costituzione) sono significative per la comprensione della mobilità dei confini tra le materie. Da ultimo la sent. n. 150 del 2011 della Corte costituzionale ha evidenziato che la materia della tutela della concorrenza «non ha solo un àmbito oggettivamente individuabile che attiene alle misure legislative di tutela in senso proprio, quali ad esempio quelle che hanno ad oggetto gli atti e i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, ma, dato il suo carattere “finalistico”, anche una portata più generale e trasversale, non preventivamente delimitabile, che deve essere valutata in concreto al momento dell’esercizio della potestà legislativa sia dello Stato che delle Regioni nelle materie di loro rispettiva competenza» (Considerato in diritto, n. 5). Mentre l’ambiente, materia trasversale per eccellenza, è tutelato in sé e per sé quale bene giuridico di rango costituzionale ex art. 9 Cost., la concorrenza è riconosciuta e tutelata quale modalità di organizzazione dell’agire economico che risponde a fini diversi da sé medesima286.
281 R. Bin, Problemi legislativi e interpretativi nella definizione delle materie, in Scritti in memoria di Livio Paladin,
Napoli, 2004, 319.
282 F. Benelli, voce art. 117 Cost., cit., 1057, 1058. 283 F. Benelli, R. Bin, op. cit., 1189.
284 S. Musolino, I rapporti Stato-Regioni nel nuovo Titolo V alla luce dell’interpretazione della Corte costituzionale,
Milano, 2007, 57.
285 Consiglio della Regione Piemonte, Rassegna sulla giurisprudenza costituzionale della Regioni a statuto ordinario,
2008, 28. Di concorrenza come competenza funzionale tratta G. Luchena, op. cit., 117, precisando che, qualora la competenza funzionale della tutela della concorrenza interferisca con le attribuzioni regionali, l’intervento statale manifesta la propria funzionalità, perché determinante ai fini della stabilizzazione macroeconomica e, pertanto, in grado anche di ampliare la potestà regolamentare statale anche in materie di competenza regionale.
286 Così, L. Arnaudo, Costituzione e concorrenza: note a margine della recente giurisprudenza costituzionale, in Riv. it.
Da quanto finora descritto discende che, anche per la materia della tutela della concorrenza, la difficoltà di dare un contenuto dai confini certi – o perlomeno non labili - si inserisce nell’àmbito della c.d. “arte di definire le materie” indicate o discendenti dall’art. 117 della Costituzione287. Per le materie trasversali è stato ritenuto che non si
possa ricercare una sola arte per definirle288. Infatti, per la tutela della concorrenza è
necessario ricorrere “a più discipline artistiche”, non essendo suscettibile di interpretazioni oggettive in grado di circoscriverne preventivamente l’àmbito, non delimitato neppure da preesistenti qualificazioni normative. Pertanto, la tutela della concorrenza definisce il suo oggetto nell’atto stesso del suo esercizio289.
Nello svolgimento dei successivi paragrafi si intende ricostruire come sia stata definita la materia della concorrenza dalla Corte costituzionale attraverso l’individuazione dei confini della trasversalità e dei limiti dell’uniformità della disciplina diretta a tutelare la concorrenza.