1
I
NDICEPremessa
………..p. 6C
APITOLOI
Cornice normativa e principi generali
1.1 Il nuovo paradigma dell’agere publicum
in ossequio ai principi di semplificazione
e di partecipazione ………..p. 10
1.1.1 Aporia semplificativa e partecipativa nella legge 56/2014 e nella sentenza 50/2015.
Un discutibile bilanciamento……….….p. 13
1.1.2 Semplificazione e partecipazione
nella legge n. 241/90………p. 16
1.1.3 La motivazione del provvedimento attesta
la ponderazione dei differenti interessi in gioco…………..…..p. 21
1.2 L’amministrazione al servizio del cittadino:
il dibattito pubblico e la democraticità delle
scelte nel Codice degli Appalti………...p. 26
1.2.1Il difficile bilanciamento tra
differenti principi nello Stato sociale di mercato:
valori sociali e valori economici………p. 28
1.3 La semplificazione mediante elisione,
il difficile equilibrio tra efficienza ed efficacia e
2
1.3.1 La disciplina del silenzio assenso
tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni
pubbliche e gestori di beni e servizi……….……p. 39
1.3.2 Il contingentamento, con riduzione
fino al 50 per cento, dei termini di cui all’art. 2 l. n. 241 del 1990 per rilevanti
insediamenti produttivi, opere di interesse generale
o avvio di attività imprenditoriali……….…….p. 41
1.3.3 La procedimentalizzazione della conferenza
di servizi ed il rigido regime delle decadenze………….………p. 44
1.3.4 La previsione di riti speciali per dirimere
le controversie al vaglio della Corte
Costituzionale e della CGUE………..……….p. 45
1.4 La velocità è nemica del diritto?
Differenza tra semplificazione e de amministrazione……..….p. 48
1.4.1 Il rischio amministrativo, il perenne sciopero
di firme e la sburocratizzazione………...……p. 50
CAPITOLO II
Law ad economic approach, la semplificazione come fattore di competitività. Il dibattito pubblico è un elemento che appesantisce il procedimento?
2.1La dimensione economica del diritto
ed il nuovo art. 81 Cost……….…..p. 54
2.1.1 Il diritto come fattore competitivo
nel mercato internazionale. La semplificazione
3
2.2 Dallo Stato interventista allo Stato regolatore.
Dal diritto amministrativo a forme ibride
e parallele di amministrazione……….………..p. 61
2.3 La tutela degli interessi sensibili e delle
libertà fondamentali nell’era della globalizzazione...………p. 64
2.3.1 Necessità di formazione del personale
al servizio delle pubbliche amministrazioni
e la vicenda del Pisa mover...p. 65
2.4 Dalla fatica del governo alla governabilità
del sistema. Da soluzioni di government a soluzioni di governance multiattoriale. La differenza tra funzione partecipativa e
compiti decisionali: il criterio della accountability……...,..…p. 68
C
APITOLOIII
Il cuore del problema: la partecipazione al procedimento ed il dibattito pubblico
3.1La partecipazione qualificata ed informata alle politiche pubbliche e le grandi infrastrutture. Conflitti di prossimità e la dimensione
transcalare delle opere…………..………..p. 71
3.1.1 La difficile tutela degli interessi sensibili
nel d.l. 207/2012 e la sentenza della
Corte Costituzionale 85/2013……….p. 75
3.2 Un presidio democratico sulle
opere infrastrutturali e la razionalità dialogica………..……..p. 77
4
amministrativo sulle grandi opere.
L’istituto dell’inchiesta pubblica……….…….…p. 80
3.3.1 Il dibattito pubblico ed i fenomeni Nimby e Nimto…...p. 83 3.4 Una punta della stella: le Criticità della
potestà legislativa concorrente tra Stato e Regioni, dimensione nazionale e dimensione
territoriale. L’art. 117 Cost………p. 85
3.4.1 L’aeroporto Amerigo Vespucci di Firenze
nella morsa Nimto………...……...p. 86
3.4.2 La sentenza del TAR Toscana……….………...…p. 88
3.5 Dal DAD alla contrattualizzazione del dissenso, la vicenda del rigassificatore al largo
della costa pisana-livornese. Il canale dei Navicelli..………p. 92
3.5.1 Il bilancio Enel al vaglio della Corte dei Conti….……p. 94
C
APITOLOIV
Il dibattito pubblico nel DPCM 76/2018. Storia e profili
dell’istituto
4.1 Dal dibattito partitico al dibattito pubblico,
dalla democrazia rappresentativa a forme spurie
di democrazia diretta………..……….p. 97
4.2 L’art. 22 del Codice ed il DPCM 76/2018: open government meet government by discussion,
il confronto dialogico……….p. 100
4.2.1 Il Gruppo di lavoro sulle riforme istituzionali…..……..p. 104 4.2.2 Débat public, concertation préalable
5
4.2.3 La democrazia partecipativa:
Le esperienze di Toscana, Emilia Romagna,
Puglia e Genova……….p. 112
4.3 Il dibattito pubblico: organi e modalità di
Svolgimento di un modulo endoprocedimentale interno ad un procedimento pluristrutturale.
Il parere del Consiglio di Stato ed il
principio del confronto argomentato……….………….p. 121
4.3.1 L’Amministrazione aggiudicatrice,
il coordinatore del dibattito e la
Commissione nazionale……….……p. 127
4.4 Il mismatching tra gli operatori
del diritto e gli agenti economici……….………...p. 136
Conclusioni
………...…….p. 1396
Premessa
Recita l’art. 1 della legge regionale (Emilia-Romagna) 9 febbraio 2010, n. 3:
1. In coerenza con i principi sanciti nel proprio Statuto, la Regione Emilia-Romagna promuove la partecipazione attiva dei cittadini singoli e associati nonché di altri soggetti pubblici e privati. La partecipazione si realizza attraverso l'inclusione di tutti i soggetti nella elaborazione delle politiche e delle decisioni pubbliche.
2. La presente legge, ispirandosi ai principi di trasparenza e di semplificazione dell'azione amministrativa, definisce il quadro dei soggetti e le procedure per attuare processi di confronto preventivo, concertazione, programmazione negoziata e partecipazione, mettendo a disposizione risorse, strumenti e competenze per attivare processi di democrazia partecipativa e garantendo la più ampia informazione a sostegno dei processi partecipativi. 3. In applicazione del principio di sussidiarietà di cui
all'articolo 118 della Costituzione, la Regione sostiene l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, nell'ambito e nelle forme stabilite dalla legge.
Il titolo di un contributo citato a più riprese nel libro è Autonomie locali, democrazia deliberativa e partecipativa, sussidiarietà […].
7
In un recente passaggio istituzionale si affermava che dallo svolgimento del dibattito pubblico deriverebbero benefici sia in termini di partecipazione e democraticità delle decisioni sia in termini di speditezza ed efficacia dell’azione amministrativa (che in questo modo non verrebbe più permanentemente condizionata dalle pressioni settoriali e localistiche);
Così in un verbale di confronto: in generale è improbabile che un dibattito pubblico possa vertere esclusivamente sul “come” e non anche sul “se”;
Si è reperita questa asserzione: «si affermano, […], forme di partecipazione che, da un lato, sono sganciate dalla titolarità di una specifica posizione legittimante e, dall’altro, dispiegano un’efficacia tanto giuridica (quale vincolo procedurale per il decisore) quanto politica, mediatica e sociale, mediante forme di coazione indiretta nei confronti delle Autorità preposte».
In ciascuno dei contenuti citati, riportati per esteso e con le formalità di rito nella tesi, si è voluto scorgere l’aspetto relazionale dell’istituto del dibattito pubblico.
Scientemente non si è proposta una disamina puntuale del momento partecipativo, talaltro più autorevolmente riportata
aliunde (VIPIANA,VITTORI,ROSSI e tanti altri).
Sulla scorta dell’insegnamento di BOMBARDELLI, secondo il quale
«quando s’introduce, si modifica o si elimina dall’ordinamento una nuova fonte […] si modificano le condizioni e le prospettive di evoluzione di un sistema», si è rivolta l’attenzione ai meccanismi di raccordo della novella legislativa (nel 2018 anche
8
sistema istituzionale ed il mercato, dando per conosciuti i tratti essenziali della disciplina.
A tal uopo si è concepita una figura che, centrata sul dibattito pubblico, prova a tenere insieme (in guisa di improprio sistema solare):
1. economia di mercato e tutela dei diritti sociali;
2. autonomie, federalismo e organi sovranazionali (UE);
3. motivazione, completezza dell’istruttoria e speditezza,
semplificazione;
4. democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa. Si è partiti da una disciplina settoriale, quella degli appalti di grandi opere, perché intimamente convinti che dall’equilibrio di questo sottosistema dipenda il benessere delle generazioni venture (in termini di finanziamento dello stato sociale, di competitività nell’era della globalizzazione e di tutela dell’ambiente).
Tutto in ossequio al law and economic approach ed alla teoria dei
costi di transazione di WILLIAMSON.
L’aggancio costituzionale del lavoro è sicuramente all’art. 3 co. 2 Cost., a tenore del quale è compito della Repubblica (non nazione) garantire e promuovere la partecipazione di tutti. Partecipazione soprattutto politico-programmatica e non meramente amministrativo-attuativa (quella della l. n. 241/90). Ciò detto si apre la problematica dell’accountability; la tesi cercherà di scorgere una soluzione.
Beninteso, il sole del proposto sistema è fungibile; ad altri il compito di proporre nuove e più solide configurazioni.
9
Capitolo 1
Cornice normativa e principi generali
SOMMARIO: 1.1 Il nuovo paradigma dell’agere publicum in
ossequio ai principi di semplificazione e di partecipazione – 1.1.1 Aporia semplificativa e partecipativa nella legge 56/2014 e nella sentenza 50/2015 – 1.1.2 Semplificazione e partecipazione nella legge n. 241/90 - 1.1.3 La motivazione del provvedimento attesta la ponderazione dei differenti interessi in gioco - 1.2 L’amministrazione al servizio del cittadino: il dibattito pubblico e la democraticità delle scelte nel Codice degli Appalti - 1.2.1 Il difficile bilanciamento tra differenti principi nello Stato sociale di mercato: valori sociali e valori economici - 1.3 La semplificazione mediante elisione, il difficile equilibrio tra efficienza ed efficacia e la richiesta di sospensione del Codice degli appalti - 1.3.1 La disciplina del silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni e servizi - 1.3.2 Il contingentamento, con riduzione fino al 50 per cento, dei termini di cui all’art. 2 l. n. 241 del 1990 per rilevanti insediamenti produttivi, opere di interesse generale o avvio di attività imprenditoriali - 1.3.3 La procedimentalizzazione della conferenza di servizi ed il rigido regime delle decadenze - 1.3.4 La previsione di riti speciali per dirimere le controversie al vaglio della Corte Costituzionale e della CGUE –1.4 La velocità è nemica del diritto? Differenza tra
semplificazione e deamministrazione - 1.4.1 Il rischio amministrativo, il perenne sciopero di firme e la sburocratizzazione
10
1.1 Il nuovo paradigma dell’agere publicum in ossequio ai
principi di semplificazione e di partecipazione
Nell’evoluzione del sistema amministrativo, almeno a far data dalla l. 23 agosto 1988 n. 400, si possono rintracciare due invarianti:
l’ortodossia per la semplificazione. Il principio in parola si ritiene servente ed interrelato alle moderne economie di mercato, di talché se ne propugna la progressiva implementazione per irrobustire la crescita ovvero contenere le fasi avverse dell’economia in chiave anticiclica. Infatti è noto che, soprattutto nei paesi a diritto
amministrativo, il c.d. rischio amministrativo, ossia
l’eccesso di burocrazia, si rende maggiormente evidente nei periodi di crisi economica, mettendo a repentaglio le prestazioni dello Stato sociale.
Tale necessità di matrice economica, particolarmente evidente negli stati ad economia mista, in cui le prestazioni dell’amministrazione sono comunque finanziate dal sistema capitalistico1, talvolta può giungere a determinare la compressione di interessi di primario ordine, per esempio quelli inerenti l’ambiente e la salute. L’eccessivo ricorso alla semplificazione delle procedure ed il presidio di pubblici poteri sempre più circoscritto, potrebbe aumentare il rischio di subordinare eccessivamente le
1
A tenore degli Atti dell’Assemblea Costituente (p. 3931) l’onorevole COSTANTINO MORTATI (democrazia cristiana) propose di fondere gli articoli 41 e 42 del progetto di Carta fondamentale in un’unica disposizione:
11
esigenze sociali protette dal diritto amministrativo all’urgenza economica.
La valorizzazione della partecipazione del privato al procedimento sia con funzione migliorativa dello stesso che con funzione deflattiva. Le istanze e le osservazioni dei privati, cittadini ed imprese, retroagiscono alla fase strategico-pianificatoria, non essendo più confinate alla sola matrice tecnica ed appannaggio dei soli specialisti. Ciò posto, tali interventi sono andati interferendo, talvolta disordinatamente, con meccanismi di fattura eminentemente politico-decisoria, almeno nella configurazione delle moderne democrazie rappresentative, evoluzione necessitata del primo utopico giacobinismo2.
SEMPLIFICAZIONE PARTECIPAZIONE
Economicità (efficacia ed efficienza) delle pubbliche funzioni, contenimento della spesa pubblica (G),
implementazione del mercato unico
Democrazia diretta in chiave decisoria e politico/strategica e partecipazione procedimentale dell’interessato in ambito amministrativo; contenimento del contenzioso
La tensione teleologica ai due principi di cui si è appena narrato, e descritti succintamente in tabella, potrebbe essere
2
Recita l’art. 32 della Costituzioni dell’anno I (Costituzione giacobina o
montagnarda del 1793): (della rappresentanza nazionale) il popolo francese si riunisce in assemblea tutti gli anni, il primo di maggio, per le elezioni. Più
avanti gli artt. 39, 40 e 41 (del Corpo legislativo): Il Corpo legislativo è uno,
indivisibile e permanete. La sua sessione è di un anno. Esso si riunisce il primo di luglio.
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superficialmente ricondotta ad un comune matrice, quasi una progressione lineare congiunta ed armoniosa.
Si tratterebbe di valori assoluti, incondizionati ed inderogabili, entrambi funzionali all’imparzialità, al buon andamento ed alla trasparenza dell’azione amministrativa; tutto plausibile e finanche auspicabile, se non fosse che talvolta gli anzidetti criteri si trovano in latente o manifesta contrapposizione, necessitando pertanto di prudente e discrezionale bilanciamento.
La caratura del lavoro rende necessitato il richiamo al dato positivo e giurisprudenziale; si descriverà come norme, sentenze e provvedimenti amministrativi vengono licenziati al seguito di complesse ponderazioni intrise di discrezionalità, i cui effetti si riverberano sul perimetro istituzionale, e sulle scelte del tessuto imprenditoriale e delle famiglie.
A partire da questo dato si indagherà, nello specifico, se l’istituto del dibattito pubblico, recentemente regolamentato, è funzionale ad implementare i principi della semplificazione e della partecipazione.
Questa visione sistemica appare già nell’art. 1 della legge regionale dell’Emilia-Romagna sul confronto e la consultazione dei cittadini (se ne farà cenno nell’ultimo capitolo).
Verrà analizzato se il confronto ed il contraddittorio nel settore degli appalti di grandi opere è funzionale a blindare il provvedimento amministrativo congruamente motivato.
Ci si chiede se all’esito di questo subprocedimento si possa agevolmente superare l’eventuale opposizione pregiudizievole di comitati territoriali, anche laddove, come sempre più frequentemente accade, dovessero azionare un giudizio di impugnazione.
13
1.1.1 Aporia semplificativa e partecipativa nella legge 56/2014 e
nella sentenza 50/2015. Un discutibile bilanciamento
A mò di esempio si pensi alla legge 7 aprile 2014 n. 56 (c.d. legge
DELRIO) recante la seguente rubrica: Disposizioni sulle città
metropolitane, sulle provincie, sulle unioni e fusioni di comuni.
Di particolare momento sono i seguenti tratti.
Innanzi tutto lo stravolgimento/svuotamento di funzioni e prerogative delle Province, livello di governo intermedio a legittimazione prima direttamente elettiva, per diventare ora ente di secondo livello a Costituzione invariata.
In siffatta configurazione si dovrebbe, dunque, parlare di
semplificazione a mezzo elisione del corrispondente livello
istituzionale.
Nei fatti si conferisce al Governo un inedito potere decisorio sulle controversie tra Regione e comuni interessati, fatta salva la ratifica parlamentare. La dinamica verticistica sopraccennata ha caratterizzato una recente stagione legislativa perlomeno sino alla celebrazione dell’ultimo referendum costituzionale.
In sintesi, un’unica disposizione legislativa palesa incontrovertibilmente l’attivismo governativo in chiave centralistica ed il detrimento dei principi di decentramento amministrativo, di sussidiarietà e di democrazia partecipativa. I preminenti interessi economici, veicolati da organi sovranazionali (Unione Europea in primis, e Banca Centrale Europea in secundis), descrivono la semplificazione siccome ineludibile e necessitata, anche in spregio alle istanze partecipative delle popolazioni interessate.
Per di più il Giudice delle leggi con la sentenza 50/2015 pare sensibile alle contingenze economiche, licenziando
14
un’interpretazione eclettica del dettato costituzionale (cfr. artt. 114-133 Cost.) siccome modellato in ossequio ad una legge ordinaria, quindi di rango inferiore (l. 56/2014 per l’appunto)3
. Con ciò volendo promuovere l’idea di un’amministrazione vocata all’efficienza ed all’efficacia, concetto sussunto nella nozione nebulosa di amministrazione di risultato.
Tutto quanto sopra narrato permette di rilevare il binomio conflittuale semplificazione/partecipazione, malcelato dietro un indefinito criterio efficientistico.
Da questa prima analisi si comprende quanto sia ambiguo, assertivo ed apodittico affermare che il dibattito pubblico possa contemporaneamente implementare tanto la partecipazione quanto la semplificazione.
Le domande da porsi sono le seguenti: in che misura l’istituto del
confronto sulle grandi opere è funzionale all’economicità del sistema amministrativo? Quanto il concreto dispiegarsi del contraddittorio preventivo incide, comprimendone uno ed espandendone l’altro, sui principi di semplificazione e partecipazione? Dibattito pubblico, motivazione dell’atto, semplificazione e partecipazione sono interrelati tra loro? Come si interfaccia il dibattito pubblico con gli altri principi dell’azione amministrativa? Può definirsi la semplificazione mediante elisione un reale efficientamento? È sicuro che l’implementazione del momento partecipativo è anche funzionale alla semplificazione del sistema?
3
Per un’attenta disamina G.M. SALERNO, La sentenza n. 50 del 2015:
argomentazioni efficientistiche o neocentralismo repubblicano di impronta statalistica?, in Federalismi, n. 7/2015, pp. 1-14. L’Autore ravvede nella
sentenza in discorso affermazioni apodittiche per lo più improntate a spartana laconicità.
15
Alle domande sopra proposte proverà a rispondere questo lavoro. L’intendimento, si auspica originale, è quello di presentare l’istituto del dibattito pubblico in chiave sistemica. Solo nell’ultimo capitolo si ritiene di proporne una disamina più approfondita, comunque da altri autori di già pregevolmente rappresentata alla comunità degli studiosi. L’organizzazione della tesi seguirà la mappa concettuale meglio esposta in figura.
Essa è stata concepita sulla scorta del prezioso insegnamento di BOMBARDELLI: «Quando s’introduce, si modifica o si elimina dall’ordinamento una nuova fonte […] si modificano le condizioni e le prospettive di evoluzione di un sistema»4.
Semplificazione, partecipazione, trasparenza Pubblicità, democrazia partecipativa e deliberativa,
principio del contraddittorio
Motivazione, bilanciamento Economicità, efficacia Ragione- efficienza, volezza e pro- spesa pubblica porzionalità, mercato, economia completezza dell’istrut- capitalistica, crisi della toria ed accertamento rappresentanza
realtà fattuale
Diritti sociali, salute Legislazione UE,
lavoro, ambiente e federalismo, regionalismo, paesaggio, stato interventista sussidiarietà, decentramento, autonomia, soft law, AAI,
complessità istituzionale (art. 117 Cost.)
4
M.BOMBARDELLI, La semplificazione delle fonti e i suoi riflessi sul diritto
amministrativo, in www.diritto-amministrativo.org, 2015, p. 30.
Dibattito pubblico
16
1.1.2 Semplificazione e Partecipazione nella legge n. 241/90 I principi di semplificazione e di partecipazione di cui si va discorrendo in queste pagine, seppure nella relazione con il dibattito pubblico, sono entrambi meritevoli, autonomamente, di uno specifico capo della legge sul procedimento amministrativo (l. n. 241/1990).
Il riferimento è al capo III rubricato per l’appunto Partecipazione
al procedimento amministrativo (artt. 7-13), ed al seguente capo
IV rubricato Semplificazione dell’azione amministrativa (artt. 14-21).
Tale impostazione è in stringente ossequio ai consolidati (forse superiori e superprimari) criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità, di trasparenza, di tempestività e di proporzionalità dell’azione amministrativa5
.
5
La matrice dei paradigmi proposti in narrativa riposa nella legislazione comunitaria, che parimenti esalta il confronto e la partecipazione. A mente dell’art. 11 del Trattato dell’UE «[al] fine di assicurare la coerenza e la trasparenza delle azioni dell’Unione, la Commissione europea procede ad
ampie consultazioni delle parti interessate». Più esplicito il Protocollo n. 2 sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità; il
richiamato documento all’art. 2 così si determina: «prima di proporre un atto legislativo, la Commissione effettua ampie consultazioni», ciò al fine precipuo di garantire che le decisioni siano prese il più possibile vicino ai cittadini dell’Unione. Il flusso informativo è veicolato a mezzo del portale unico di accesso alle civiche consultazioni della Commissione:
https://ec.europa.eu/info/consultations_en.
C.LOMBARDI,A.LULLO, Il dibattito pubblico come strumento di democrazia
partecipativa (evoluzione e stato dell’arte),
in www.amministrazioneincammino.luiss.it, 2018, p. 1. Segnala superiori istanze di semplificazione l’art. 32 D.D.L. cost. rubricato Disposizioni per il
superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione (in appresso progetto Renzi-Boschi). Il principio in parola (quello
della semplificazione) assurgeva al rango costituzionale, ed era accluso all’art. 118 della Carta fondamentale. Recitava il novellando articolo: «le funzioni amministrative sono esercitate in modo da assicurare la semplificazione e la trasparenza dell’azione amministrativa, secondo criteri di efficienza e di responsabilità degli amministratori». L. AZZENA, E. MALFATTI (a cura di),
17
Anche siffatti principi sono esplicitati in un autonomo capo della legge in argomento; (non a caso) si tratta del capo I artt. 1-3bis rubricato Principi.
IN SENSO STRETTO ESERCIZIO DEL POTERE PROVVEDIMENTO Legalità, economicità, efficacia, imparzialità (non discriminazione), pubblicità, trasparenza, accesso ai documenti amministrativi Proporzionalità, ragionevolezza, tutela del legittimo affidamento, precauzione, sussidiarietà, decentramento, contraddittorio Motivazione, concorsualità, concorrenza, azionabilità delle situazioni giuridiche soggettive, certezza dei tempi
Nelle ultime decadi si è assistito ad un profondo mutamento concettuale posto a fondamento dell’agere publicum. Il nuovo paradigma rappresenta una valida chiave di lettura dei moderni sistemi di governo di matrice occidentale, sia in chiave sincronica che diacronica.
Nei fatti si tratterebbe di un’evoluzione di marca scopertamente democratica rispetto alle risalenti versioni governative ed amministrative, spesso tacciate di autoritarismo, autoreferenzialità e scarsa trasparenza. È questo il contesto che vede la nascita del dibattito pubblico.
Poteri normativi del Governo ed effettività dei diritti sociali, Pisa University
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Le pregresse esperienze tendevano ad esasperare l’interesse
collettivo e la ragion di stato, due concetti dal perimetro
indefinito e nebuloso. L’attuale configurazione è invece centrata sulla persona e le formazioni sociali dove si svolge la sua personalità e privilegia la trasparenza, la pubblicità e (appunto) la partecipazione.
Non già l’individuo dello stato liberale centrato sulle libertà negative, piuttosto la persona ed i diritti sociali che reclamano l’intervento proattivo dello stato6. Non solo l’integrazione economica (negativa), piuttosto quella sociale (positiva), con l’effettiva partecipazione di tutti all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.
INDIVIDUO PERSONA
Libertà negative, libertà dallo Stato, laissez faire (Adam Smith) ed economia di mercato
Libertà positive, libertà nello Stato, rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale, economia sociale di mercato
Tale impostazione è a più riprese corroborata ed alimentata dal sovraordinato diritto comunitario, siccome interpretato in chiave sociale dalla pionieristica e lungimirante giurisprudenza della Corte di Giustizia7.
In tema di trasparenza con finalità partecipative, è emblematico il
TFUE che all’art. 15 co. 1 così recita: «al fine di promuovere il
6
P.GROSSI, L’invenzione del diritto, Bari-Roma, Laterza, 2017.
7
Si pensi al principio del contraddittorio, non espressamente menzionato nella carta domestica ma qualificato dalla Corte di Giustizia nella SENTENZA 4 luglio 1963, causa C-32/62 in guisa di «principio di diritto amministrativo ammesso in tutti gli Stati membri della Comunità e che risponde alle esigenze della giustizia e della sana amministrazione». M.CLARICH, Manuale di diritto
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buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell'Unione operano nel modo più trasparente possibile» e successivamente all’art. 298 co. 1: «nell'assolvere i loro compiti le istituzioni, organi e organismi dell'Unione si basano su un'amministrazione europea aperta, efficace ed indipendente» (c.d. open government)8.
Il richiamo sovranazionale è trasposto esplicitamente nella normativa domestica. Recita infatti l’art. 1 co. 1 della l. n. 241/90: «l’attività amministrativa […] è retta […] dai principi dell’ordinamento comunitario». Di particolare momento anche i vincoli alla potestà legislativa statale e regionale rivenienti dall’art. 117 co. 1 Cost. siccome riformato dalla legge costituzionale 3/2001.
A tenore delle richiamate novelle legislative, si palesa incontrovertibilmente la tendenza a svuotare le componenti più ruvide dell’autorità amministrativa, perorando moduli procedimentali snelli ma, al contempo, ampiamente partecipativi.
Ciò ovviamente in teoria, perché sono salve le aporie che pur
sussistono nell’applicazione concreta dei diversi principi, come si è appena sostenuto a proposito della legge 56/2014 (si ricordi che semplificazione e partecipazione cozzavano tra loro).
Oggi il cives si rapporta al pubblico potere in misura tendenzialmente paritetica attraverso un ampio ventaglio di strumenti partecipativi e negoziali; istanze ed osservazioni del
8
Di tono forse ancora più oltranzista la normativa domestica anticorruzione allorché sembra perorare un’accessibilità totale delle informazioni inerenti i pubblici uffici, soprattutto in tema di utilizzo delle risorse pubbliche (con precipua enfasi sulle consulenze esterne), di dati patrimoniali degli apicali, di appalti e di bandi di concorso. L’art. 1 co. 1 D.LGS. 33/2013 parla scopertamente di controllo diffuso a strutturare l’accesso civico ed il successivo co. 2 di amministrazione aperta (cd. casa di vetro), al servizio del
20
privato ricevono piena cittadinanza nella fase procedimentale, soprattutto in quella istruttoria, meno in quella decisoria.
Più avanti si dimostrerà che il dibattito pubblico retroagisce, per la prima volta, il momento partecipativo alla fase strategico-pianificatoria.
V’è da rilevare comunque che l’adozione dello strumento privatistico già da tempo è valorizzato nell’azione amministrativa. Si pensi all’art. 9 della legge sul procedimento amministrativo (l. 241/1990). Tra le figure abilitate ad intervenire menziona espressamente i soggetti portatori di interessi pubblici o privati ed anche i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati. Emblematiche anche le disposizioni successive.
Infatti a tenore dell’art. 10 i soggetti di cui si è scritto sopra hanno diritto: «di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento».
Ma è l’art. 11 che certifica la valenza della matrice negoziale allorché prevede che il provvedimento possa essere sostituito o integrato da accordi di diritto privato strutturati sulla scorta delle osservazioni e delle proposte dei privati.
Questi contributi assumono piena valenza, e possono essere disattesi solo laddove emerga nitidamente un superiore interesse pubblico, e comunque all’esito di un’attenta e completa ponderazione, cui dare evidenza in motivazione.
L’interesse pubblico di cui si discorre non è una figura astratta e trascendentale di caratura ontologica che riposa su argomentazioni filosofiche e spirituali; si tratta piuttosto della risultante concreta degli interessi materiali di consociati consapevoli ed informati. È compito del dibattito pubblico
21
veicolare gli interessi dei consociati nell’utilità dell’amministrazione.
La rappresentazione dei bisogni della collettività, nella fase progettuale dell’opera, è potenzialmente capace di meglio orientare la scelta del decisore pubblico, che addirittura potrebbe convergere verso l’opzione zero.
1.1.3 La motivazione del provvedimento attesta la ponderazione
dei differenti interessi in gioco
Se il procedimento licenzia un provvedimento che sacrifica la componente più strettamente privata, siffatto assetto di interessi sarebbe comunque da motivarsi adeguatamente, evitando formule generiche o di stile.
A tenore dell’art. 3 della l. 241/90 ogni provvedimento amministrativo deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche della decisione in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Tale principio ha derivazione europea, trovando puntuale riscontro nell’art. 41 co. 2 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea. La motivazione ha carattere
essenziale; laddove manchi la motivazione testo è integrata icto
oculi la fattispecie di cui all’art. 21 septies della legge in parola,
ovvero la nullità provvedimentale.
La medesima sanzione tombale ed ex tunc riceve il provvedimento affetto non già da assenza, bensì da deficit motivazionale; ciò in quanto la motivazione contenuto è al pari elemento strutturale del paradigma legale in narrazione. Nell’ultima casistica la giurisprudenza di legittimità parla di
motivazione apparente, ovverosia graficamente esistente, ma
22
recante gravi anomalie argomentative, tale da ingenerare perplessità e comunque non immediatamente comprensibile se non al mezzo di ipotetiche congetture.
Proprio siffatta configurazione del provvedimento amministrativo alimenta interpretazioni le più disparate tanto degli operatori che dei sanzionatori, generando aliquote aggiuntive di contenzioso. Se il cittadino partecipa alla gestazione del provvedimento giocoforza avrà contezza dell’iter logico che ne rappresenta il fondamento.
A ciò si aggiunga che anche la normativa primaria cui ricondurre l’operato dell’amministrazione dovrebbe palesare in modo inequivoco la ratio, sì da non alimentare disfunzioni applicative. Ciò è vero in quanto è dato notorio che la farraginosità del plesso normativo si riverbera negativamente tanto sull’esercizio dell’azione amministrativa quanto sull’operato di chi è chiamato a dirimere le controversie (segnatamente i giudici). Per complicatezza del quadro normativo deve intendersi tanto il numero delle disposizioni quanto la qualità lessicale della formulazione di ciascuna di esse.
SIGNIFICANTE SIGNIFICATO
PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO
Motivazione testo Motivazione contenuto e fenomenologia della motivazione apparente
LEGGE Qualità lessicale
delle disposizioni
23
La motivazione dovrebbe palesare la piena ed incondizionata ottemperanza al principio di proporzionalità inerente l’esercizio del potere discrezionale, in termini di idoneità, necessarietà ed adeguatezza9.
In altri termini si tratterebbe di vagliare la plausibilità e giustificabilità del provvedimento in ossequio al principio di ragionevolezza. I due principi richiamati stanno tra di loro in termini di genus (ragionevolezza) e species (proporzionalità). Il primo interviene nella fase procedimentale e soprattutto nell’istruttoria; qui il potere amministrativo ha connotati soprattutto qualitativi ed individua tutte le soluzioni astrattamente percorribili in termini di legittimità. Il secondo dispiega i suoi effetti soprattutto nell’atto finale con valenza esterna, ovvero il provvedimento amministrativo10.
Nel principio di proporzionalità in gioco è la quantità di potere utilizzata, quindi l’attenzione è su aspetti quantitativi, individuando puntualmente la sola soluzione idonea ed adeguata al caso di specie, tra il ventaglio di quelle legittime.
PRINCIPIO DI
RAGIONEVOLEZZA
PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ
Individua tutti gli esiti possibili (riverbera su aspetti
Individua puntualmente la sola soluzione idonea in termini di
9
G.CORSO, Il principio di ragionevolezza nel diritto amministrativo, in Ars Interpretandi, 2002, n. 7, pp. 437-451. D.U. GALETTA, Il principio di
proporzionalità, in M.RENNA,F.S.SAITTA (a cura di), Studi sui principi del
diritto amministrativo, Milano, 2012, pp. 389 ss. Interessante sul punto quanto
dispone l’art. 5.4 TUE, a tenore del quale l’azione della Comunità non va al
di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi del presente Trattato.
10
F. NICOTRA, I principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione
24
di tipo qualitativo) quantità di potere (riverbera su aspetti di tipo quantitativo)
Sarebbe pienamente operativa la notoria regola del mezzo più mite. Occorre prediligere formule che importino il minor sacrificio possibile degli interessi coinvolti nel procedimento, anche in considerazione della soglia di tollerabilità delle comunità incise dal provvedimento finale.
L’aggancio costituzionale è all’art. 97 e prima ancora all’art. 3 della Carta fondamentale. Il primo articolo disegna il principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa ed il secondo il principio di eguaglianza e non discriminazione. NICOTRA argomenta con estrema lucidità e sinteticità: «l’azione della pubblica amministrazione deve essere immune da censure sul piano della logica e della congruità, aderente ai dati di fatto ed agli interessi emersi nel corso dell’istruttoria, coerente con le premesse ed i criteri fissati dall’amministrazione»11.
Per MORBIDELLI l’agere publicum altro non sarebbe che «un tramite tra le fonti e la realtà: la pubblica amministrazione non è una semplice meccanica applicatrice di norme, in quanto queste devono essere concretizzate e tradotte in provvedimenti amministrativi attraverso la logica, la proporzionalità, l’adeguatezza»12.
Chiaramente il principio di ragionevolezza ha una traduzione immediata nel campo processuale. Anzi, ben può affermarsi che il principio in parola è di matrice giurisprudenziale, prima che sostanziale.
11
Ivi, p. 8.
12
G. MORBIDELLI, Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto
25
Si tratta di una regola di condotta nell’utilizzo della discrezionalità e costituisce uno stringente vincolo nella ponderazione degli interessi compresenti nella specifica vicenda. Il criterio descritto rappresenta il perimetro entro il quale il
giudice amministrativo può sindacare l’operato
dell’amministrazione.
A tal uopo la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato alcune figure sintomatiche dell’eccesso di potere, che nei fatti rappresentano una esemplificazione fattuale del vizio del provvedimento di cui si scrive.
MORBIDELLI si esprime così: «la ragionevolezza con riferimento al procedimento è il criterio che consente di verificare la completezza dell’istruttoria, l’adeguatezza tra la stessa e la decisione finale, la coerenza interna e la non arbitrarietà nella selezione degli interessi, la conformità alla natura delle cose e dunque la logicità e la coerenza del processo decisionale»13.
Tanto più l’istruttoria sarà completa e la motivazione ragionevole, tanto meno pregnanti saranno le contestazioni dei privati; ciò anche in vista della loro precaria sostenibilità in un futuribile giudizio, che potrebbe invece certificare agevolmente la
prevalenza del pubblico interesse nella scelta
dell’amministrazione.
Tutto ciò porterebbe sicuramente ad implementare quel tanto sbandiarato principio di economicità14.
13
Ivi, p. 1257,
14
R. FERRARA, Introduzione al diritto amministrativo, Roma-Bari, 2014, p. 192, a tenore del quale «la ragionevolezza del procedimento, e segnatamente dell’istruttoria procedimentale, misura la razionalità della procedura, e dunque il fatto che essa sia stata condotta facendosi ricorso a regole e a regolarità secondo logica e conoscenza (secondo scienza ed esperienza), nel quadro di un processo di formazione della conoscenza della realtà fattuale e della volontà caratterizzato da informazione e valutazione razionale».
26
Il dibattito pubblico interviene nel processo di formazione della realtà fattuale, a significare appunto una tendenziale completezza dell’istruttoria.
Inizia ora ad emergere il tema della tesi: le contestazioni dei
privati, loro capacità paralizzante ed azionabilità in giudizio delle contestazioni. Il dibattito pubblico negli appalti di grandi opere.
1.2 L’amministrazione al servizio del cittadino: il dibattito
pubblico e la democraticità delle scelte nel Codice degli Appalti
L’accenno sopraproposto ai principi di ragionevolezza e proporzionalità ha riverberi anche nella materia degli appalti, secondo due diverse direttrici.
La prima richiama gli artt. 4, 30, 91, 95, 100, 103, 157 del Codice degli appalti ed è inerente soprattutto alla trasparenza, alla parità di trattamento, al mutuo riconoscimento, alla libertà di circolazione dei servizi ed alla libertà di stabilimento15. Questa visione ha un solido ancoraggio nella legislazione europea ed in particolare nella direttiva 2014/24/UE strutturata sulla scorta
dell’art. 26 co. 2 TFUE.
La seconda direttrice ha come faro l’art. 22 del Codice e rappresenta l’ultimo strumento, in ordine di tempo, per perorare un’ampia partecipazione dei cittadini ai processi decisionali
15
Art. 4 Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi. Art. 30
Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni. Art. 91 Riduzione di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare. Art. 95 Criteri di aggiudicazione dell’appalto. Art. 100 Requisiti per l’esecuzione dell’appalto. Art. 103 Garanzie definitive. Art. 157 Altri incarichi di progettazione e connessi.
27
pubblici. Tutto ciò con la precipua finalità di meglio configurare l’amministrazione pubblica, esaltandone le componenti democratiche e partecipative ed arginando i tratti sopra definiti autoreferenziali e scarsamente trasparenti.
Il lavoro si concentrerà soprattutto sulla seconda direttrice proposta, ma con una lettura sistemica. In effetti l’istituto partecipativo sembrerebbe un’esplicitazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza e proporzionalità. La migliore e più approfondita conoscenza della realtà fattuale restituirebbe un provvedimento rispondente appieno agli interessi ed ai bisogni della comunità.
Tale obiettivo sarebbe raggiunto per il tramite del confronto e del contraddittorio, con il cittadino partecipe, informato e consapevole.
Questo proposito necessita pertanto di un efficace flusso informativo che l’Amministrazione riverserebbe nell’utilità del privato, soprattutto a mezzo delle nuove tecnologie digitali.
Qui si apre il tema, altrettanto prioritario, della digitalizzazione della Pubblica amministrazione e delle connesse problematiche di
digital divide. Pur con il doveroso accenno, si conviene di
arrestarsi qui, pena lo sviamento dal nucleo del lavoro.
È auspicabile che l’efficientamento della macchina amministrativa venga raggiunto, stimolando la partecipazione del cittadino già in fase decisoria e strategica. In questo senso opererebbe anche l’ormai consolidato diritto soggettivo di accesso agli atti amministrativi, sia procedimentale (art. 10 l. n. 241/90) che autonomo (capo V della legge 241/90)16.
16
In materia ambientale siffatto diritto è slegato dalla titolarità di una posizione giuridicamente rilevante, essendo consentito a chiunque formalizzi la richiesta di accesso, anche senza esplicitare l’interesse sotteso (cfr. art. 3
28
Con frase oramai stereotipata ed inflazionata si direbbe:
un’amministrazione al servizio del cittadino.
È opportuna la considerazione che segue e che poi viene rappresentata in una tabella. Non si tratterebbe solo di un individuo controllore, piuttosto di un cittadino amministratore (c.d. cittadinanza attiva ed informata).
CONTROLLORE-ELETTORE CITTADINANZA ATTIVA
Controllo postumo sull’operato dei
rappresentanti, sanzione a mezzo voto, azionabilità delle situazioni giuridiche soggettive
Partecipazione alle scelte politico-strategiche,
importanza della trasparenza e dei flussi informativi
1.2.1 Il difficile bilanciamento tra differenti principi nello Stato
sociale di mercato
Va da sé che ogni buon intendimento necessita di una prudente implementazione nella trasposizione fattuale; ciò al fine di non sortire l’effetto avverso a quello auspicato nel drafting legislativo.
D.LGS. 19 agosto 2005, n. 195 di attuazione della direttiva 2003/4/CE). Stesso discorso vale per l’accesso civico contemplato nella normativa anticorruzione (cfr. art. 5 D.LGS. 14 marzo 2013, n. 33 secondo la novella del D.LGS. 25 maggio 2016, n. 97). Ampio e penetrante diritto è quello dei consiglieri delle amministrazioni periferiche dello stato (Comuni e Provincie). Essi hanno diritto di ottenere dagli uffici tutte le informazioni funzionali al corretto espletamento del loro mandato (cfr. art. 43, co. 2, D.LGS. 18 agosto 2000, n. 267). M.CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 149-150. La dottrina configura l’accesso amministrativo in termini di protezione diretta di un bene della vita, secondo il notorio schema tripartito NORMA-FATTO
-EFFETTO. Di diverso avviso la giurisprudenza che inquadra il diritto in discorso nel novero degli interessi legittimi, svilendo la valenza dello stesso
nomen iuris, ed aderendo allo schema quadripartito NORMA-FATTO-POTERE
-EFFETTO (cfr. Cons. St. Ad. Plen. 18 aprile 2006, n. 6, Cons. St. Ad. Plen. 20 aprile 2006, n. 7).
29
In effetti gli assiomi della trasparenza e della partecipazione amministrativa, meritevoli di tensione teleologica, abbisognano nell’attuazione concreta di una corretta e ragionata declinazione e di una prudente ponderazione con gli altrettanto validi principi di efficacia, efficienza ed economicità.
Lo si diceva a proposito della legge 56/2014. Si veda il grafico a stella proposto all’inizio del lavoro; centrato sul dibattito pubblico, la prevalenza di un singolo polo della stella rischia di corrompere l’armonia geometrica della figura.
Il bilanciamento dovrebbe evitare la prevalenza degli uni e la compressione degli altri, realizzando la ponderazione di tutti, in una logica di sistema (che si è voluto analizzare dal punto di vista dell’istituto partecipativo).
Diversamente argomentando, in maniera parziaria, inorganica o peggio fideistica, nonostante il lodevole intendimento di configurare meglio l’amministrazione, si potrebbe osservare la gestazione di preoccupanti aporie di sistema e sarebbero negletti taluni principi costituzionali altrettanto importanti (la rappresentazione geometrica risulterebbe sfigurata).
Se si dovesse tendere all’efficientamento in maniera disordinata, ben potrebbero comprimersi i principi di sussidiarietà, autonomia e decentramento oltre il loro contenuto essenziale17.
17
Lo si ripete: «quando s’introduce, si modifica o si elimina dall’ordinamento una nuova fonte […] si modificano le condizioni e le prospettive di evoluzione di un sistema». M.BOMBARDELLI, La semplificazione delle fonti e
i suoi riflessi sul diritto amministrativo, cit., p. 30.
Il principio di autonomia si rintraccia nell’art. 5 Cost., ai sensi del quale: «La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento». Il principio di sussidiarietà è abilmente sintetizzato all’art. 118 Cost. ai sensi del quale: «Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla
30
Si pensi alla struttura dello Stato sociale di mercato. La forzosa convivenza tra economia capitalistica e stato interventista ha generato un coacervo inestricabile di norme, spesso in scoperta contraddizione tra loro.
Il plesso normativo è ulteriormente complicato da centri di produzione legislativa e regolamentare multilivello; si pensi al sovraordinato diritto europeo ed alla potestà legislativa delle regioni, ma anche al WTO, all’OCSE, al Consiglio d’Europa, alla BM al FMI.
A tacer di inediti strumenti di normazione di novella gestazione, riconducibili da una parte alla soft law e dall’altra agli atti regolatori dell’amministrazione parallela; quella ad alto tasso di tecnicismo per intendersi (segnatamente le Autorità amministrative indipendenti del tipo ANAC, AGICOM E AGCM). Il risultato è un insieme caotico di disposizioni legislative interpretabili dagli operatori e dalle corti tanto in un senso quanto in quello opposto. Corti che per di più non sono solo di matrice domestica; anzi le ultime paiono recessive rispetto alle assise sovranazionali (Corte di giustizia europea e Corte europea dei
diritti dell’uomo) ed a fenomeni di risoluzione stragiudiziale delle
controversie (per es. arbitrato internazionale in seno WTO).
In definitiva i provvedimenti amministrativi hanno un incerto e vago ancoraggio legislativo, e ciò alimenta inevitabilmente la complessità del sistema ed il contenzioso.
L’azione amministrativa è inefficace o peggio vischiosa e manca clamorosamente la sua mission: la cura concreta, fattuale ed
base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. […]. Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà».
31
efficace del bene comune con un impiego efficiente di risorse, in una logica di economicità.
Addirittura, nei casi più estremi, si arriva a travisare la volutas
legis; il provvedimento amministrativo si sgancia dal dato
normativo ed a esso si sovrappone assumendo l’immagine di un’irrituale fonte legislativa. Ciò genera nuova complicazione e disorienta gli operatori economici e del diritto.
Il rischio concreto è che il provvedimento amministrativo se anche formalmente la risultante di un procedimento snello ed apparentemente efficace, sarebbe subottimale, tradendo clamorosamente le aspettative degli amministrati nella corretta selezione degli interessi meritevoli di tutela. Detto altrimenti, l’efficienza delle procedure restituirebbe effetti nefasti sul merito dell’atto, risultando nei fatti inefficace.
Un precario ancoraggio normativo ed un’istruttoria lacunosa aumenterebbe il pericolo che l’atto finale restituisca un assetto degli interessi foriero di inaccettabili sperequazioni in danno del cittadino quivis de populo ed a tutto vantaggio di componenti e categorie private, finanziariamente strutturate e dunque condizionanti.
In effetti, l’economia capitalistica pare appannaggio della grande impresa, sovente nella configurazione cd. multinazionale; di talché l’iniziativa economica privata (uti singulus) pare recessiva. Nei fatti una mera chimera relegata a ruoli affatto marginali. L’artigiano ed il piccolo professionista sono giocoforza fagocitati in sistemi esponenziali, e in definitiva, del tutto assimilabili ai salariati a bassa capacità di reddito e di spesa.
32
La grande impresa, in una parola, sarebbe capace di imporre una distorta interpretazione del bene comune, e di piegare il procedimento ai suoi appetiti.
In effetti secondo PICOZZA si ravvede talvolta «una
prevaricazione del privato rispetto al pubblico, che è un concetto assolutamente lontano dalla sussidiarietà in senso proprio, ovvero […] dalla autoamministrazione dei soggetti privati medesimi»18. L’autore sembra convergere sull’impostazione proposta nella narrativa che precede.
L’istituto della sussidiarietà potrebbe essere travisato e distorto. In sostanza verrebbe piegato ad esigenze di componenti sociali ristrette e minoritarie; tali bisogni parziari sarebbero affatto differenti e distonici rispetto al superiore interesse pubblico; se mai è dato individuarlo con esattezza (sic!). Si tratterebbe di forze centrifughe antisistema capaci di cannibalizzare aliquote importanti di reddito e di patrimonio, canalizzando ingenti ricchezze verso fini privati ed eludendo la fiscalità con triangolazioni internazionali.
Per continuare su questa tematica si pensi alle concessioni governative demaniali ed autostradali, al bando 5G per l’assegnazione di diritti d’uso delle frequenze, ai permessi di prospezione e di ricerca di idrocarburi, alla posa di gasdotti ed in generale a tutta la categoria dei grandi appalti pubblici.
I player che hanno i requisiti soggettivi per partecipare alle sopraccennate gare sono perlopiù di dimensioni ragguardevoli; gli artt. 47-48 del Codice Appalti recanti disciplina dei raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti e dei consorzi unitamente all’istituto dell’avvalimento rappresentano
18
33
un lodevole tentativo di istillare aliquote aggiuntive di concorrenza, aprendo la partecipazione anche alle PMI.
Purtuttavia il cittadino comune e le imprese meno strutturate percepiscono questo esercizio del potere con diffidenza. Nei fatti sono completamente alieni al procedimento politico-decisionale ed incapaci non solo di coglierne l’opportunità di profitto, ma anche di esprimere una posizione qualificata ed informata nel procedimento attuativo di marca amministrativa (soprattutto per difetto di skills).
Il cives scivolerebbe pertanto verso l’apatia, o peggio, verso una pregiudizievole opposizione emotiva, abilmente sfruttata da individualità arriviste ed ambiziose.
Il viatico sarebbe quello di coinvolgere il privato nel processo decisionale in contraddittorio con l’amministrazione procedente, ed in quella sede comporre le distanze tra gli attori coinvolti. Va da sé che l’iter procedimentale dovrebbe arricchirsi di momenti partecipativi, di metodologie negoziali e soprattutto di efficaci flussi informativi.
Proprio in questo senso si muove l’istituto del dibattito pubblico, cassa di risonanza delle osservazioni del cittadino. Addirittura la partecipazione retroagisce allo stadio della pianificazione strategica, qualificando il privato in guisa di gestore. Proprio su questa ultima considerazione riposa la carica innovativa dell’istituto di cui si discorre; non solo la partecipazione amministrativa, anche il contributo strategico-programmatico. Speriamo che il cives si dimostri all’altezza del gravoso compito a lui assegnato.
Muoverebbe in senso assolutamente contrario il contingentando tempi, la restrizione dei soggetti coinvolti ed il carattere sommario
34
dell’istruttoria procedimentale. In una parola tenderebbero ad esasperare la conflittualità sistemica e l’iperbolico ricorso alle aule di giustizia, alimentando i fenomeni Nimby e Nimto, cui proprio il dibattito pubblico prova a porre argine.
PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE
DIBATTITO PUBBLICO
Legge sul procedimento amministrativo, memorie scritte, osservazioni e
documenti, accordi di diritto privato, diritto di accesso procedimentale ed autonomo, soggetti portatori di interessi (anche diffusi). Procedimento amministrativo postumo ad evidenza pubblica e di tipo competitivo per la scelta del contraente (Codice dei contratti)
Art. 22 Codice, incontri di discussione, approfondimento, informazione e gestione dei conflitti da tenersi
preferibilmente nei territori interessati, fase strategico-pianificatoria (piani e programmi), criterio della capacità elettorale (elettorato attivo). Referendum, legge di iniziativa popolare, corti d’assise, petizioni popolari. Moduli preliminari e
prodromici di marca partecipativa in chiave
politico-strategica ed a valenza meritoria. La partecipazione può condizionare le scelte dell’amministrazione (al limite è valida anche l’opzione zero)
35
1.3 La semplificazione mediante elisione, il difficile equilibrio tra
efficienza ed efficacia e la richiesta di sospensione del Codice Appalti
Dianzi si raccontava della legge 56/2014. In quella sede si è evidenziato come il presunto efficientamento ha importato la compressione dell’elemento partecipativo prima ascritto ai Comuni, che rappresentavano il livello istituzionale inciso dal provvedimento di ridefinizione delle circoscrizioni. La stella perdeva per l’effetto la sua armonia geometrica.
La fattura neocentralistica ha cannibalizzato altri preminenti principi; la Repubblica ha abiurato clamorosamente al decentramento, alla sussidiarietà ed al federalismo così tanto sbandierati negli ultimi anni.
Come si ricorderà si configurava la novella legislativa in guisa di
semplificazione a mezzo elisione, in risposta ad esigenze perlopiù
economiche veicolate da organismi sovranazionali. Pur nella condivisione delle finalità ultime, la fretta ne aveva inficiato irrimediabilmente gli auspici.
Addirittura taluno, ascrivendo semplicisticamente alla componente procedurale ogni distorsione, propugna così tanto la panacea semplificativa, da perorare con virulenza la sospensione del Codice degli appalti per 2 anni; la scellerata ipotesi per la meritoria finalità di rilanciare l’economia del Paese, azionando la leva degli investimenti pubblici e privati, siccome sganciati da perniciosi vincoli normativi.
La superficialità posta a fondamento della configurazione proposta è invero sconcertante. La paventata lacuna della disciplina statale abiliterebbe il riferimento legislativo di matrice sovranazionale, segnatamente europea (cfr. direttiva 2014/24/UE).
36
Quindi lungi dal generare l’auspicato vuoto normativo foriero di rampante crescita economica, la sospensione del Codice determinerebbe unicamente la soggezione in toto alla normativa esponenziale, con perdita secca della tanto paventata sovranità (di carattere legislativo).
Si aprirebbe giocoforza un esacerbato dibattito sul carattere c.d.
self-executing o meno della richiamata direttiva. Laddove il
livello normativo sia sufficientemente dettagliato, anche in difetto di legge nazionale di attuazione, la disposizione avrebbe il potere di incidere direttamente nella sfera giuridica del cittadino considerato uti singulus; derogandosi al nomen iuris si tratterebbe non già di una direttiva, viepiù di un regolamento.
Diversamente, laddove si propendesse per il carattere non
self-executing si avrebbe la necessità di una norma interna di
recepimento (il tanto bistrattato D.LGS. 50/2016), soprattutto per
scongiurare lo spauracchio dell’interpretazione adeguatrice della normativa domestica regolamentare in conformità ai principi della richiamata direttiva europea.
Ancora sulla sospensione del Codice, si pensi all’opportunità di rimettere al giudice nazionale la liquidazione del danno subito dai potenziali beneficiari della direttiva europea rimasta inattuata19. Fintantoché il Consiglio di Stato in adunanza plenaria ne
19
Cass. civ., SS.UU., sentenza 17 aprile 2009, n. 9147 a tenore del quale: «il diritto al risarcimento deve essere riconosciuto allorché la norma comunitaria, non dotata del carattere self-executing, sia preordinata ad attribuire diritti ai singoli, la violazione sia manifesta e grave e ricorra un nesso causale diretto tra tale violazione ed il danno subito dai singoli, fermo restando che è nell'ambito delle norme del diritto nazionale relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare il danno, ma a condizioni non meno favorevoli di quelle che riguardano analoghi reclami di natura interna e comunque non tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento».
37
determini le linee di condotta, ogni corte territoriale potrebbe statuire in completa autonomia; e questo per l’inveterato usus fori. La volontà di semplificare aumenterebbe eccezionalmente la complicatezza.
È auspicabile che la sospensiva dell’ingiuriato Codice degli appalti sia proposta solo all’esito di più meditate considerazioni, e non già sull’entusiasmo di una singola tornata elettorale.
Nel mentre gli operatori economici reclamano maggiore certezza del diritto e rifuggono sovente da cangianti interpretazioni giurisdizionali e quadri normativi ballerini, allocando più opportunamente altrove gli investimenti.
Le disparate petizioni di principio che animano le cangianti maggioranze parlamentari, importano una schizofrenica e rapsodica frequenza legislativa. Tale instabilità normativa appare deleteria, in special maniera per le materie sensibili (salute e sicurezza sul lavoro).
L’inorganica cornice primaria trasuda nell’agere amministrativo, stante il principio di legalità cui si conforma l’azione pubblica. Il risultato è un coacervo regolamentare che inibisce e scoraggia anche l’imprenditore più smaliziato. In questo senso il contributo dei cittadini potrebbe rappresentare una componente chiarificatrice, nella misura in cui essi hanno maggiore contezza dei bisogni e degli interessi delle comunità incise.
A tal proposito si veda il recesso di Arcelor Mittal sull’ex Ilva. La multinazionale si era scudata da cambiamenti di umore politico, da sempre in precario equilibrio tra la salute dei cittadini (valore che non aveva prima d’ora mai fatto ingresso nella dinamica decisionale) ed esigenze dell’economia (ampiamente rappresentate e valorizzate).
38
In effetti «l’Accordo di modifica del contratto di affitto con obbligo di acquisto di ramo d’azienda, scrittura privata siglata a Roma il 18 settembre 2018 tra Ilva, Arcelor Mittal e altre cinque parti contraenti collegate, parla chiaro. Al punto 27.5 (Retrocessione di rami d’azienda) si legge che nel caso in cui venga meno il cosiddetto scudo penale per gli amministratori dell’acciaieria tarantina previsto dal DL Renzi (n. 1/2015)
l’affittuario Arcelor ha il diritto di recedere dal contratto attraverso una comunicazione scritta indirizzata alle Concedenti»20.
Ci si chiede se il dibattito pubblico sulla localizzazione dell’acciaieria, che per l’inciso non operava negli anni ’60, avrebbe potuto prevenire questo conflitto così esacerbato; se magari le pochissime voci di dissenso di allora (perlopiù provenienti da coraggiosi medici di base) avrebbero avuto un’eco maggiore, tale da condizionarne le scelte (ad oggi rivelatesi nefaste).
Ora si vuole richiamare, meramente a titolo esemplificativo, taluni istituti di diritto sostanziale o processuale che, pur rispondendo teoricamente ad una delle istanze sopra richiamate (semplificazione o partecipazione), possono creare gravi aporie di sistema e sacche di inefficacia.
L’implementazione dell’uno di tali istituti potrebbe circoscrivere il corretto dispiegamento dell’altro. Contingentando entro un ristretto perimetro temporale e spaziale la ponderazione dei diversi interessi coinvolti, ci sarebbe il rischio concreto di pretermettere alcuni principi e di travisarne altri.
20
A. GALIMBERTI, Ex Ilva, Arcelor: recesso legittimo in base ai contratti, IlSole24Ore, 8 novembre 2019.
