Università degli Studi di Pisa
Dipartimento di Economia e Management
Corso di Laurea Magistrale Consulenza Professionale alle Aziende
Tesi di Laurea Magistrale
Il Ruolo del Collegio Sindacale nelle crisi d’impresa
Relatore
Prof. Roberto Verona
Candidato
Chiara Gadducci
Indice
Introduzione………..4
1. Ruolo del Collegio Sindacale………... 6
1.1. Il Collegio Sindacale: composizione...6
1.2. Funzioni...13
1.3. Profili di responsabilità...16
1.4. La Revisione Legale dei Conti...22
2. La Crisi d’impresa: le procedure concorsuali...25
2.1. La crisi d’impresa...25
2.2. Le procedure concorsuali in genere...28
2.3. Il fallimento...35
2.3.1. Presupposti soggettivi ed oggettivi...36
2.3.2. Il procedimento...37
2.3.3. Organi della procedura...40
2.3.4. Effetti del fallimento...42
2.3.5. Chiusura del fallimento...43
2.3.6. Disciplina del fallimento nelle società...44
2.4. Concordato preventivo...46
2.4.1. Oggetto della proposta concordataria...47
2.4.2. Apertura della procedura e presupposti soggettivi e oggettivi...48
2.4.3. Organi della procedura...51
2.4.4. Effetti della procedura...53
2.4.5. Fase negoziale e fase istituzionale...53
2.4.6. Chiusura della procedura ed esecuzione del concordato...55
2.5. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti e i piani di risanamento...55
2.5.1. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti...56
2.5.2. I piani di risanamento ...59
2.6. Il processo di riforma del diritto fallimentare: dal 2005 ad oggi...60
3. Evoluzione del ruolo del Collegio Sindacale nelle crisi d’impresa...64
3.1. Evoluzione del ruolo e norme di comportamento: dal 2011 al 2015, le novità introdotte...64
3.2. Il Collegio sindacale nella fase di emersione della crisi...69
3.3.4. Ruolo del Collegio sindacale nel Concordato con riserva...84
3.3.5. Ruolo del Collegio sindacale nel Concordato Preventivo...85
3.3.6. Ruolo del Collegio sindacale nel Concordato in continuità...91
3.4. Il Collegio Sindacale e la disciplina dei finanziamenti delle imprese in crisi...96
3.5. Ruolo del Collegio sindacale in caso di riduzione o perdita di capitale...100
3.6. Il Collegio sindacale nel Fallimento...102
4. Aspetti procedurali ed operativi dell’attività di vigilanza: il nuovo Documento del 2015...106
4.1. Verbali e procedure del Collegio sindacale...106
4.2. La relazione dei Sindaci...113
4.3. Rapporto tra Collegio sindacale e soggetto incaricato della Revisione legale...116
4.4. Verbali e procedure del Collegio sindacale nella crisi d’impresa, il documento del 2015...124
4.4.1. Verbalizzazione nella prevenzione della crisi...126
4.4.2. Verbalizzazione nell’emersione della crisi...,...129
4.4.3. Verbalizzazione nel Piano di risanamento...131
4.4.4. Verbalizzazione nell’Accordo di ristrutturazione dei debiti...,.135
4.4.5. Verbalizzazione nella procedura di Concordato preventivo...139
4.4.6. Verbalizzazione dello scambio informativo con consulente e attestatore...144
Conclusioni...147
Introduzione
Il Collegio Sindacale riveste un ruolo di centrale importanza nell’ambito dei controlli delle società di capitali.
A seguito di molteplici riforme, le sue funzioni e le sue competenze sono state più volte modificate, ampliate e adattate alle necessità delle condizioni dello scenario societario odierno. La crisi economica, il cui inizio risale al 2008, ha comportato l’insorgere, per molte imprese, di più o meno gravi situazioni di crisi economica e finanziaria.
Il lungo percorso che ha portato alle più recenti modifiche della disciplina, avvenute nel 2015 con le Norme di comportamento redatte dal CNDCEC, non ha però portato a mutare la caratteristica fondamentale di questo istituto e cioè quella di essere una garanzia per i soci ed i terzi creditori. Così come negli ultimi anni è aumentato e si è diversificato il numero di strumenti per la gestione della crisi d’impresa (si pensi agli strumenti introdotti dal legislatore con le ultime riforme di diritto societario e fallimentare), consequenzialmente è andato ad aumentare e a rendersi maggiormente complesso e gravoso l’incarico di controllo affidato al Collegio sindacale.
Le nuove Norme di comportamento per il Collegio sindacale del 2015, sia per le società quotate che per le non quotate, ampliano e approfondiscono quanto previsto dalle precedenti norme del 2012: Le novità del testo in vigore dal 1° gennaio 2012 concernevano esclusivamente la trattazione di tre questioni afferenti alla condotta del Collegio sindacale in momenti particolari e non ordinari della vita di un’impresa quali possono essere una situazione di crisi o l’attuazione di operazioni straordinarie o ancora circostanze in cui gli amministratori non adempiano ad alcuni loro doveri.
trattate nelle nuove norme 9, 10, 11, che hanno dunque integrato il testo previgente al quale, fatto salvo tale ampliamento, non erano state apportate variazioni significative.
Le nuove norme in vigore dal 30 settembre 2015 hanno introdotto come principale novità nuove regole con riferimento ai temi del passaggio di consegne, della vigilanza del collegio sindacale di spa e srl con socio unico, della vigilanza in caso di concordato con riserva, di concordato con continuità, rapporti con consulente e attestatore, vigilanza del collegio in caso di riduzione o perdita del capitale.
Il presente elaborato mira ad esaminare i poteri/doveri dell’organo di controllo (Collegio Sindacale/Sindaco Unico) nelle situazioni di crisi dell’impresa indicando i comportamenti che i sindaci/o devono adottare per evitare di incorrere in responsabilità sia civili che penali, alla luce delle riforme più recenti, per arrivare ad un quadro odierno complessivo uniforme e dettagliato.
Si precisa innanzi tutto che l’efficacia delle norme di comportamento deve essere equiparata a regole professionali di comportamento utili per individuare degli standard di diligenza che sono richiesti a chi ricopre la carica di sindaco, pertanto costituiscono un insieme di criteri indicativi la cui osservanza o inosservanza va sempre valutata alla luce dei precetti legali, in rapporto alle situazioni concrete. Di conseguenza, un’eventuale scostamento dalle stesse non è fonte di responsabilità e contestualmente una ristretta osservanza non assicura il rispetto della diligenza richiesto.
CAPITOLO I
Ruolo del Collegio Sindacale
1.1. Collegio Sindacale: composizione
Per meglio comprendere gli argomenti che riguardano il fulcro dell’elaborato, e per avere una adeguata visione d’insieme, diventa opportuno soffermarsi brevemente su quanto concerne la composizione e le funzioni dell’organo di controllo.
La riforma di diritto societario del 2003 ha previsto tre sistemi di amministrazione e controllo all’interno delle società1:
a) Il sistema tradizionale, che prevede la presenza di due organi nominati dall’assemblea dei soci: l’organo amministrativo (Amministratore unico o Consiglio di amministrazione) e il Collegio sindacale che ha funzioni di controllo sull’amministrazione. Ad oggi il controllo contabile viene affidato ad un organo di controllo esterno alla società: Revisore legale o società di revisione.
b) Il sistema dualistico, che prevede l’esistenza di un consiglio di sorveglianza e di un consiglio di gestione: il primo di nomina assembleare e il secondo la cui nomina spetta al consiglio di sorveglianza.
c) il sistema monistico, in cui sono presenti un consiglio di amministrazione, nominato dall’assemblea e incaricato dell’amministrazione, e un comitato per il controllo della gestione che si occupa della funzione di controllo. E’ il consiglio di amministrazione che determina il numero e procede alla nomina dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione.
Se non è diversamente previsto all’interno dello statuto, si applica il sistema tradizionale che prevede quindi che sia il Collegio sindacale ad occuparsi del controllo
sull’amministrazione della società.
Il Collegio sindacale è obbligatorio per le Società per azioni e per le Società in accomandita per azioni mentre per le Società a responsabilità limitata è facoltativo. Inoltre, a seguito dell’ultima modifica all’articolo 2477 del codice civile, in cui è contenuta la disciplina del Collegio sindacale per le S.r.l., avvenuta a seguito del D.L. 91/2014, scompare l’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore qualora il capitale sociale avesse raggiunto il minimo stabilito le società per azioni. E’ stata inoltre ridotta, nel 2014, la soglia di capitale minimo prevista per costituire una spa da 120.000 a 15.000 €, così come previsto dal modificato articolo 2327 del codice civile.
Scompare così ogni correlazione tra capitale sociale di una S.r.l. e obbligo di attivazione delle funzioni di controllo.
Secondo la nuova normativa per le S.r.l. quindi, l’organo di controllo deve essere nominato solo al verificarsi delle seguenti fattispecie:
• La S.r.l. è obbligata alla redazione del bilancio consolidato;
• La S.r.l. controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
• La S.r.l. supera, per due esercizi consecutivi, i limiti indicati all’art. 2435-bis.
All’interno del codice civile, le disposizioni riguardanti il Collegio sindacale si collocano a partire dall’art. 2397 e nell’ambito delle società con azioni quotate, tali disposizioni sono derogate dall’art. 148 co.1 del D.Lgs. 58/98.
Tale disciplina si differenzia da quella codicistica in quanto lascia ampio margine decisionale per la scelta del numero esatto dei componenti dell’organo collegiale, fissando solamente il numero minimo dei sindaci effettivi e dei supplenti, consentendo quindi ampia flessibilità nella scelta di un numero di soggetti che risulti adeguato alla natura dell’attività e alle dimensioni dell’impresa2.
Assumono rilievo, oltre alla disciplina del codice civile ed alla legislazione speciale, le indicazioni che sono fornite dagli organismi professionali e in particolare si fa
riferimento alle “Norme di comportamento del Collegio sindacale” che vengono predisposte dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, il cui aggiornamento più recente risale al 2015, sia per quanto riguarda le società quotate sia per le non quotate in mercati regolamentati.
E’ prevista una diversa composizione dell’organo di controllo per le società quotate e per quelle non quotate.
Nelle non quotate l’organo è solitamente collegiale ed è composto da tre o cinque membri effettivi, che possono essere o meno soci, oltre alla previsione di altri due membri supplenti. Si tratta di una struttura semirigida, che poco agevola lo svolgimento dell’attività del collegio.
Nelle società quotate invece è previsto un numero minimo di tre sindaci effettivi e due supplenti ma, a seguito della riforma avvenuta nel 1998, l’atto costitutivo può prevedere liberamente il numero dei sindaci. Importante novità per permettere al Collegio di adattarsi a quelle che sono le dimensioni della società e di conseguenza le dimensioni dell’attività di controllo che il collegio è tenuto ad esercitare.
La nomina dei sindaci avviene con la stipula dell’atto costitutivo e in seguito vengono nominati in sede di assemblea ordinaria. Anche il presidente del Collegio sindacale viene nominato dall’assemblea (art. 2398 c.c.). I sindaci restano in carica per tre esercizi e sono rieleggibili, inoltre costituiscono causa di cessazione dall’ufficio prima della scadenza del termine, la morte, la revoca, la rinuncia e la decadenza dall’ufficio. Viene annualmente stabilito un compenso, per i sindaci, da parte dell’assemblea, all’atto di nomina, se non è già previsto dallo statuto, e detto compenso deve essere determinato per tutta la durata della carica.
Affinché il sindaco possa esercitare correttamente le proprie funzioni di controllo deve trovarsi in una posizione di indipendenza, obiettività ed imparzialità e al fine di garantire che questo avvenga sono espressamente previste dalla disciplina civilistica alcune cause di ineleggibilità e decadenza.
amministratori previste dall’articolo 2382 del codice civile oltre ad ulteriori cause di incompatibilità previste all’articolo 2399, secondo cui “Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio: a) coloro che si trovano nelle
condizioni previste dall'articolo 2382;
b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di
quelle sottoposte a comune controllo;
c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.
La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di revisione legale e la perdita dei requisiti previsti dall'ultimo comma dell'articolo 2397 sono causa di decadenza dall'ufficio di sindaco.
Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi.”
Qualora le cause di ineleggibilità siano originarie esse rendono la delibera di nomina invalida e se sopravvengono in un secondo momento determinano altersì la decadenza dall’incarico.
I sindaci devono rispettare specifici requisiti di professionalità e onorabilità, seppur con varie distinzioni tra società quotate e non quotate: nelle non quotate, almeno un sindaco effettivo ed uno supplente devono essere iscritti nel registro dei revisori legali (che prevede l’iscrizione sia per persone fisiche in possesso di determinati requisiti, sia per società di persone o di capitali i cui organi devono rispondere a specifici requisiti), registro istituito nel 1995, con il d.lgs. 27-1-1992, n.88 e d.p.r. 6-3-1988.
La separazione tra controllo sull’amministrazione e controllo contabile ha avuto inizio nel 1974 e si è completato nel 2010 con il d.lsg. n.39 ed ha previsto l’affidamento del controllo contabile ad un revisore esterno.
Per quanto riguarda le società quotate, si può far riferimento alle più recenti Norme di comportamento per le società quotate del 2015, in particolare alla Norma Q.1.1. in cui viene stabilito che: “La composizione del collegio deve rispettare il criterio di riparto tra generi (cd. quota rosa), in base al quale al genere meno rappresentato spetta almeno un terzo dei componenti effettivi del collegio sindacale. Tale criterio di riparto si applica per tre mandati consecutivi. Qualora dall’applicazione del criterio di riparto tra generi non risulti un numero intero di componenti appartenenti al genere meno rappresentato, tale numero è arrotondato per eccesso all’unità superiore. Un componente effettivo e uno supplente sono eletti, con voto di lista e secondo le modalità stabilite dal Regolamento Emittenti, dai soci di minoranza che non siano collegati neppure indirettamente con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. Lo statuto può stabilire che sia eletto più di un sindaco di minoranza, prevedendo che i posti si ripartiscano proporzionalmente secondo i criteri stabiliti dallo statuto stesso.
Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea tra i componenti eletti dai soci di minoranza, se eletti. In ogni caso, i sindaci agiscono con indipendenza e autonomia anche rispetto agli azionisti che li hanno eletti.
I sindaci devono possedere i requisiti di onorabilità e professionalità previsti dalla legge (D.M. n. 162/2000) e dello statuto, nonché i requisiti di indipendenza previsti dalla legge e dai codici di comportamento, per le società che abbiano dichiarato di attenersi a detti codici.
Requisiti di professionalità :Almeno uno dei sindaci effettivi, se questi sono in numero di tre, ovvero almeno due dei sindaci effettivi, se questi sono in numero superiore a tre e, in entrambi i casi, almeno uno dei sindaci supplenti devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori e aver esercitato l’attività di revisione legale dei conti per un periodo non inferiore a tre anni. I sindaci che non sono in possesso del predetto requisito sono scelti tra coloro che abbiano maturato un’esperienza complessiva di almeno un triennio nell’esercizio di:
a) attività di amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso società di capitali che abbiano un capitale sociale non inferiore a due milioni di euro;
b) attività professionali o di insegnamento universitario di ruolo in materie giuridiche, economiche, finanziarie e tecnico-scientifiche, strettamente attinenti all’attività dell’impresa;
c) funzioni dirigenziali presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni operanti nei settori creditizio, finanziario e assicurativo o comunque in settori strettamente attinenti a quello di attività dell’impresa. Le materie e i settori di attività strettamente attinenti a quello dell’impresa sono stabiliti dallo statuto.
Requisiti di onorabilità :Non può essere nominato alla carica di sindaco, e se eletto decade, colui che:
a) è stato sottoposto a misure di prevenzione disposte dall’autorità giudiziaria previste dalla cd. legge antimafia (L. 27 dicembre 1956, n. 1423, L. 31 maggio 1965, n. 575, s.m.i.), salvi gli effetti della riabilitazione;
b) è stato condannato con sentenza irrevocabile, salvi gli effetti della riabilitazione: a pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria e assicurativa e dalle norme in materia di mercati e strumenti finanziari, in materia tributaria e di strumenti di pagamento;
• a reclusione per uno dei delitti societari previsti nel codice civile (titolo XI del libro V) e nella legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267);
• a reclusione per un tempo non inferiore a sei mesi per un delitto contro la pubblica amministrazione, la fede pubblica, il patrimonio, l’ordine pubblico e l’economia pubblica;
• a reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un qualunque delitto non colposo;
c) è stato sottoposto su richiesta delle parti a pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria e assicurativa e dalle norme in materia di mercati e strumenti finanziari, in materia tributaria e di strumenti di pagamento, salvo il caso dell’estinzione del reato;
d) è stato cancellato dal ruolo unico nazionale degli agenti di cambio (art. 201, co. 15, t.u.f.), nonché gli agenti di cambio che si trovano in stato di esclusione dalle negoziazioni in un mercato regolamentato. I predetti divieti hanno la durata di tre anni dall’adozione dei relativi provvedimenti. Il periodo è ridotto a un anno nelle ipotesi in cui il provvedimento è stato adottato su istanza dell’imprenditore, degli organi amministrativi dell’impresa o dell’agente di cambio.
Non è causa impeditiva all’assunzione dell’incarico di sindaco, l’aver svolto nei due anni antecedenti funzioni di amministrazione, direzione e controllo, per almeno diciotto mesi, in imprese sottoposte a fallimento o assoggettate ad analoga procedura concorsuale. Ulteriori requisiti di professionalità o di onorabilità possono essere stabiliti:
• da leggi speciali che regolano specifici settori di attività; • dallo statuto.”3
La revoca dei sindaci, effettuata da parte dell’assemblea dei soci, può avvenire esclusivamente per giusta causa e la delibera di revoca deve essere approvata dal tribunale che a sua volta verifica la sussistenza della suddetta giusta causa.
Come sopra accennato, la sostituzione dei sindaci può avvenire per diversi motivi:
3 Artt. 148, 148-bis D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, cd. Testo unico della finanza
(di seguito: t.u.f.); artt. da 144-quinquies a 144- undecies Regolamento Emittenti di cui alla delibera Consob 14.5.1999, n. 11971 s.m.i. (di seguito: Reg. Emittenti); Decreto del Ministro di Grazia e Giustizia, n. 162, 30 Marzo 2000, Regolamento recante norme per la fissazione dei requisiti di professionalità e onorabilità dei membri del collegio sindacale delle società quotate da emanare in base all’art. 148, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58; Comitato per la Corporate Governance, artt. 3, 8 Codice di Autodisciplina, luglio 2014
decesso, rinuncia, decadenza e revoca. Quando ciò accade subentra il più anziano dei supplenti e i nuovi sindaci restano in carica fino alla successiva assemblea durante la quale dovrà essere messa all’ordine del giorno la nomina dei nuovi sindaci effettivi e di quelli supplenti che siano necessari all’integrazione del collegio.
1.2. Funzioni
Le modalità di funzionamento del Collegio sindacale sono indicate all’articolo 2404 del Codice Civile.
Il Collegio si riunisce con una periodicità di almeno novanta giorni e in merito alla periodicità minima delle riunioni non è prevista alcuna sanzione per il mancato rispetto del termine.
E’ previsto, tuttavia, che la mancata partecipazione senza un giustificato motivo, da parte di un sindaco, a due riunioni del Collegio, nel corso di un medesimo esercizio, provochi la decadenza dall’ufficio.
Viene obbligatoriamente redatto verbale delle riunioni periodiche, sottoscritto dagli intervenuti e trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del Collegio sindacale. Il sindaco dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso e questa previsione consente di esonerare il sindaco da eventuali responsabilità incombenti sul collegio, qualora abbia diligentemente adempiuto alle obbligazioni nei confronti della società.
Il Collegio sindacale verbalizza poi le conclusioni del lavoro svolto e riassume gli elementi descrittivi dell’attività di vigilanza posta in essere in un apposito paragrafo della Relazione annuale da proporre all’assemblea in occasione dell’approvazione del bilancio di esercizio4.
Nella suddetta relazione l’organo di controllo espone le risultanze dei controlli: le valutazioni dei sindaci dovrebbero consentire all’assemblea una corretta percezione della situazione economico-finanziaria della società.
L’articolo 2404 stabilisce, in seguito, i quorum costitutivi e deliberativi, rispettivamente individuati nella maggioranza dei sindaci e nella maggioranza assoluta dei presenti. E’ data ampia libertà in ordine alle modalità dei mezzi di convocazione delle riunioni ma è in ogni caso opportuno che la convocazione abbia luogo secondo modalità idonee a dimostrare l’avvenuta ricezione da parte di ciascun sindaco. Il potere di convocazione spetta al presidente ed è ragionevole ritenere che spetti a ciascuno degli altri membri del Collegio.
Le funzioni principali dell’organo di controllo sono contenute nell’articolo 2403 del codice civile. Il Collegio sindacale ha il compito di vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dei vari assetti organizzativo, amministrativo e contabile oltre al concreto funzionamento di quest’ultimo.
La funzione di vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto consiste nella verifica della conformità degli atti e delle deliberazioni degli organi delle società alle norme di legge ed alle disposizioni dello statuto, quindi nel rispetto di norme interne ed esterne5. Si capisce quindi quale sia il livello di difficoltà che incontrano i sindaci, nella loro attività di vigilanza, sia a causa del numero rilevante di norme che disciplinano l’attività di impresa ma anche a causa della loro continua evoluzione.
La vigilanza nel rispetto dei principi di corretta amministrazione consiste nella verifica della conformità delle scelte di gestione ai generali criteri di razionalità economica e vigila quindi sull’operato degli amministratori e sulla loro diligenza nello svolgimento della gestione.
Il controllo da parte del Collegio non è un controllo di merito sulle scelte gestionali, bensì un controllo di legittimità volto a verificare la correttezza dei procedimenti decisionali degli amministratori e in particolare si dovrà verificare che sia rispettato il principio della ragionevolezza e della corretta informazione e che le scelte gestionali siano congruenti e compatibili con le risorse e il patrimonio di cui la società dispone6.
Nello svolgimento dei loro doveri, i sindaci possono, in qualsiasi momento, procedere ad atti di ispezione e controllo. Il sindaco può chiedere agli amministratori notizie su qualsiasi argomento riguardante l’andamento della società e può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate.
Il Collegio sindacale vigila anche sull’assetto organizzativo della società e in un ambito di controllo complessivo questo prevede, seppur non specificato nel codice civile, che sia necessaria contestualmente anche la vigilanza sull’adeguatezza e sul funzionamento del sistema di controllo interno che si può definire come un insieme di direttive, procedure e prassi operative adottate dall’impresa allo scopo di raggiungere determinati obiettivi e risulta essere adeguato se permette la chiara e precisa indicazione dei principali fattori di rischio aziendale e ne consente il costante monitoraggio e la corretta gestione.
L’adeguatezza e il corretto funzionamento del sistema amministrativo contabile è responsabilità degli amministratori e il collegio sindacale è chiamato a vigilare su tale adeguatezza e sul suo concreto funzionamento.
Un sistema amministrativo-contabile è adeguato se permette:
• Completa, tempestiva e attendibile rilevazione contabile e rappresentazione dei fatti di gestione;
• Produzione di informazioni valide e utili per le scelte di gestione e per la salvaguardia del patrimonio aziendale;
• Produzione di dati attendibili per la formazione del bilancio di esercizio.
E’ di rilievo evidenziare che il Collegio sindacale deve avere uno scambio periodico di informazioni anche con il soggetto incaricato della Revisione Legale dei Conti, se nominato, in funzione dello svolgimento dei rispettivi compiti. Altri soggetti con cui deve ritenersi necessario uno scambio di informazioni sono l’organismo di vigilanza e con gli organi di controllo delle società controllate.
1.3. Profili di responsabilità
Completata l’analisi sulla composizione e sul funzionamento del Collegio Sindacale è opportuno soffermare l’analisi sui poteri che tale organo ha a disposizione e quali sono i suoi strumenti di reazione e le sue responsabilità.
I riferimenti normativi sono gli articoli 2403, 2406 co. 2, 2408 e 2409 c.c.
Se, nel corso delle sue verifiche, il collegio riscontra fatti o atti in violazione di legge, di norme statutarie, dei principi di corretta amministrazione, inadeguatezze dell’assetto organizzativo o di quello amministrativo contabile, nonché irregolarità gestorie di varia entità deve darne tempestiva notizia all’organo amministrativo per fare in modo che vengano adottate le opportune azioni correttive delle quali il collegio monitorerà l’attuazione e l’efficacia nel corso del suo incarico.
Sarà compito del Collegio richiedere la convocazione dell’assemblea dei soci qualora gli amministratori stessi non pongano rimedio ai fatti segnalati (che verranno argomentati in una apposita relazione) e in caso di necessità e di urgenza, nell’inerzia dell’organo amministrativo, potrà essere lo stesso collegio a convocare l’assemblea.
Il Collegio indaga inoltre sui fatti che possono essere denunziati dai soci e ne riferisce all’assemblea ai sensi dell’art. 2408 c.c.. Il Collegio valuterà il fatto denunciato e la necessità di richiedere informazioni all’organo amministrativo al quale potrà eventualmente richiedere di attivarsi per prendere opportuni provvedimenti in merito. Anche in questo caso, nell’inerzia degli amministratori, il Collegio potrà provvedere autonomamente alla convocazione dell’assemblea nel caso in cui si rilevino fatti di rilevante gravità o di urgenza e presenterà ai soci una relazione specifica sulle indagini svolte.
Nel caso in cui ricorrano le fattispecie di irregolarità previste dall’articolo 2409, il collegio sindacale potrà presentare denuncia al Tribunale.
Poiché l’attività del collegio si concretizza non solo nella capacità di segnalare irregolarità, omissioni e violazioni ma anche in una attenta valutazione preventiva delle situazioni che possono creare danno alla società o all’attività di gestione in senso ampio, la misura della reazione deve essere commisurata alla rilevanza e alla gravità dei fatti censurati e si dovrà provvedere ad una attenta attività di monitoraggio contestuale e successiva alla denuncia.
I sindaci adempiono, nello svolgimento delle loro funzioni, ai doveri di professionalità e diligenza commisurati alla natura del loro incarico, sono responsabili della verità delle loro attestazioni e conservano il segreto su fatti e documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.
Queste sono le previsioni dell’articolo 2407 del codice civile. La diligenza dei sindaci viene commisurata con il metro della diligenza professionale e con riferimento alla natura dell’incarico, tenuto conto delle dimensioni dell’impresa, delle sue caratteristiche, dell’articolazione organizzativa, dell’inserimento in una eventuale struttura di gruppo ed altri fattori di rilievo.
Si possono configurare due tipi di responsabilità per i sindaci: una responsabilità civile e una responsabilità penale.
Per quanto riguarda il primo profilo di responsabilità, secondo l’articolo 2407 del codice civile, “I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.
Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. All'azione di responsabilità contro i sindaci si
applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395.”
E’ quindi possibile per i sindaci che si venga a determinare una situazione che comporti il nascere di una responsabilità solidale con gli amministratori della società per i fatti e le omissioni degli amministratori e nel caso in cui il danno non si fosse prodotto qualora i sindaci avessero vigilato in conformità e nel rispetto degli obblighi del loro incarico.
La responsabilità (civile) dei sindaci è perciò al tempo stesso esclusiva e concorrente:
• Esclusiva, derivante dalla violazione degli obblighi di verità delle attestazioni, conservazione del segreto, nonché di altri loro doveri indipendentemente da un connesso inadempimento degli amministratori;
• Concorrente, che si configura quando non hanno puntualmente adempiuto ai propri doveri di controllo non impedendo la produzione di un danno conseguente ad inadempimenti degli amministratori7.
Con riferimento alla responsabilità esclusiva, si fa riferimento ad ogni tipo di inadempimento o mancata esecuzione di doveri stabiliti sia per legge che da generici doveri di controllo di cui all’art. 2403 c.c. ed è una responsabilità che si rispecchia nei confronti della società, nei confronti dei creditori sociali e dei terzi.
L’ipotesi di una responsabilità concorrente si presenta in modo frequente e in questo caso non occorre l’individuazione di specifici comportamenti da parte degli amministratori ma è sufficiente che da parte dei sindaci non sia stata rilevata una violazione degli amministratori, di qualsiasi genere, oppure che non ci sia stata una reazione da parte degli stessi in funzione della violazione.
Si ricorda infatti che compito del collegio è anche quello di segnalare, così come disposto dall’art. 2409 del codice civile, le gravi irregolarità di gestione compiute dagli amministratori nello svolgimento della loro attività e i presupposti affinché si verifichi una responsabilità concorrente sono i seguenti:
• condotta illecita degli amministratori; • omesso controllo/attivazione dei sindaci; • danno alla società/soci/creditori sociali; • nesso di causalità tra omissione e danno.
Al verificarsi di questi presupposti si realizzeranno gli estremi per una responsabilità concorrente.
C’è da tener presente che anche i sindaci sono soggetti ad azione di responsabilità e trovano applicazione, in quanto compatibili, le norme previste per l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2407 co.3).
E’ configurabile anche una responsabilità di tipo penale, in capo ai sindaci con le seguenti caratteristiche:
• Responsabilità per fatto proprio: riconducibile ai reati in materia societaria e fallimentare, che li vede come soggetti attivi nel caso di di “false comunicazioni sociali” (art. 2621-2622 c.c.), “corruzione tra privati” (art. 2635 c.c.), “ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza” (art. 2638 c.c.), rilevazione di segreto professionale (art. 622 co.2 c.p.) e ipotesi di “bancarotta impropria” (art. 223 e 224 L. Fall).
• Responsabilità per concorso con gli amministratori: qualora prestino consulenza per l’illecito ovvero per preventivo accordo con l’organo gestorio;
• Responsabilità penale per omissione, quale violazione dell’obbligo di impedire l’evento illecito, scaturente dalla c.d. posizione di garanzia e di controllo.
Per quanto riguarda i reati di bancarotta impropria, nell’ambito dei reati fallimentari i sindaci sono indicati tra i soggetti attivi all’interno degli articoli 223 L.F. per “Fatti di bancarotta fraudolenta” e 224 L.F. “Fatti di bancarotta semplice” in cui vi è il richiamo rispettivamente agli art. 216 (nel 223) e 217 (nel 224) L.F riguardanti i reati commessi dal fallito in caso di bancarotta semplice e fraudolenta e rientrano tra i reati di “bancarotta propria”, sebbene la titolarità dei beni oggetto di materia illecita di manipolazione è in capo alla società fallita e non all’autore dell’illecito.
L’art. 216 prevede la reclusione da tre a dieci anni, oltre alle sanzioni accessorie, per i sindaci (e gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori) di società dichiarate fallite che abbiano commesso taluna delle condotte di bancarotta fraudolenta propria e sanziona il fatto di avere distratto, occultato, dissimulato, distratto o dissipato in tutto o in parte i beni sociali o di avere, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, esposto o riconosciuto passività inesistenti (reati di bancarotta patrimoniale) e anche di avere sottratto, distrutto, falsificato in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, i libri o altre scritture contabili o di averli tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. Si applicano le stesse pene disposte dall’art. 216 nel caso di reati di bancarotta post-fallimentare (sottrazione, distruzione, falsificazione di libri o altre scritture).
L’art. 217 richiamato all’interno del 224 L.F. riguarda reati di bancarotta patrimoniale e nello specifico si puniscono coloro che hanno compiuto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla condizione economica, che hanno consumato una notevole parte del patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti, che hanno compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento e che hanno aggravato il proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa. Premettendo che tutto ciò prescinde dal dolo o dalla colpa.
I reati contemplati dagli articoli 223 e 224 L.F. riguardano le ipotesi di: • bancarotta fraudolenta impropria per distrazione;
• bancarotta fraudolenta impropria documentale; • bancarotta preferenziale;
• bancarotta da reato societario;
• bancarotta per causazione dolosa del fallimento della società;
Sono ipotesi che si distinguono dalla bancarotta propria dell’imprenditore individuale perché sono integrate nell’ambito di società i cui beni possono essere oggetto del reato fallimentare. Viene quindi allargata ai sindaci la penalizzazione delle condotte illecite prospettando la c.d. “bancarotta impropria”.
Il sindaco risponde direttamente dei reati suddetti in ragione della sua posizione all’interno della società, ricordando tuttavia che la sua responsabilità è largamente connessa, nella maggior parte dei casi, con quella degli amministratori.
Più frequentemente si verificherà un tipo di responsabilità per mancato rispetto della posizione di garanzia, loro attribuita, in caso di mancata adozione dei provvedimenti impeditivi all’evento dannoso.
1.4. La Revisione Legale dei Conti
L’intero impianto relativo al sistema di controllo nelle società di capitali è fondato sulla separazione tra la funzione di controllo relativa alla gestione e la funzione di revisione legale dei conti.
Come già detto, al Collegio è affidato il controllo relativo alla gestione mentre il controllo della situazione contabile del bilancio è di competenza del Revisore Legale dei Conti oppure della società di revisione legale. Unica eccezione a questa separazione è disciplinata all’articolo 2409-bis, all’ultimo comma, che recita: “Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori legali iscritti nell’apposito registro.”.
Al ricorrere quindi di specifiche condizioni, il collegio sindacale può effettuare la revisione legale dei conti.
La Revisione Legale dei Conti, come già accennato, è stata introdotta con il d.lgs. 39/2010 e consiste in un complesso ordinato di verifiche di dati e di operazioni contabili finalizzati all’espressione di un giudizio indipendente sull’attendibilità dell’informativa contabile e sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.
L’attività di revisione si concretizza nella verifica della regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili.
Il registro dei revisori legali è istituito presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze in applicazione del d.lgs. 39/2010 e l’iscrizione in tale registro da diritto all’uso del titolo di revisore legale dei conti. Sono previsti degli specifici requisiti di professionalità e onorabilità per l’iscrizione, sia per quanto riguarda i revisori persone fisiche, sia per le società di revisione.
nomina dell’organo di revisione, infatti il revisore o la società di revisione legale, se non sono indicati all’interno dell’atto costitutivo, vengono nominati dall’assemblea su parere motivata dell’organo di controllo.
L’assemblea conferisce l’incarico di revisione legale dei conti e determina il corrispettivo spettante al revisore o società di revisione per l’intera durata dell’incarico e gli eventuali criteri di adeguamento del corrispettivo durante l’incarico. Il soggetto che effettua la revisione deve essere indipendente sotto vari aspetti, formali e sostanziali, oggettivi e soggettivi, deve essere un soggetto indipendente dalla società e non essere in alcun modo coinvolto nel processo decisionale della stessa.
La tutela del principio cardine dell’indipendenza è fondamentale per poter garantire l’adeguato svolgimento dell’attività di revisione secondo regole che permettano di rendere minimo se non inesistente il rischio di compromissione.
Una novità, introdotta nel 2012, per la precisione dall’art. 3 del D.M. 28/12/2012, ha previsto che l’incarico di revisione possa essere revocato dall’assemblea dei soci, sentito l’organo di controllo, quando ricorra giusta causa e successivamente, sarà l’assemblea stessa a provvedere contestualmente a conferire l’incarico ad un altro revisore legale o società di revisione.
Con riguardo alla verifica della regolare tenuta della contabilità, il revisore dovrà verificare che la società abbia tempestivamente aggiornato tutti i libri contabili richiesti sia dalla legislazione civilistica (verbali delle assemblee, verbali del consiglio di amministrazione, ecc.), sia da quella fiscale e che lo abbia fatto secondo le modalità richieste dalla legge e dai principi contabili vigenti.
Oltre a quanto detto, il revisore, in relazione alla verifica della corretta rilevazione dei fatti aziendali nelle scritture contabili, dovrà controllare che la società abbia provveduto alla completa registrazione delle operazioni gestionali che si sono perfezionate nel periodo oggetto di controllo, che tali fatti siano stati correttamente classificati nei conti e nel bilancio, che siano stati correttamente valutati e che ne sia data corretta e completa informativa in nota integrativa e nella relazione sulla gestione, redatta dagli amministratori.
Per quanto riguarda quest’ultima, la relazione sulla gestione, vi è la necessità di coerenza con il bilancio stesso e, affinché ciò avvenga, deve rappresentare una idonea informativa sui fatti di gestione correttamente valutati e classificati.
Una volta adempiuti questi obblighi, il revisore provvederà a verificare il bilancio e concluderà la sua attività di revisione esprimendo un giudizio sul bilancio tramite una relazione espressamente prevista e articolata.
Così come per quanto riguarda il Collegio Sindacale, anche il revisore ha diritto, nello svolgimento della sua attività di verifica, di ottenere dagli amministratori tutti i documenti e le informazioni utili ai fini della sua attività di verifica.
Come già detto in precedenza, è possibile che la revisione venga affidata al Collegio Sindacale e
in questo caso sarà compito del Collegio dover redigere, in conformità ai principi di revisione, la relazione di revisione in cui esprime il proprio giudizio sul bilancio.
La relazione dovrà contenere:
• Un paragrafo introduttivo che identifica i conti annuali o consolidati sottoposti a revisione legale ed il quadro delle regole di redazione applicate dalla società;
• Una descrizione della portata della revisione legale svolta con l’indicazione dei principi di revisione osservati;
• Un giudizio sul bilancio che indica chiaramente se questo è conforme alle norme che ne disciplinano la redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dell’esercizio;
• Eventuali richiami d’informativa che il revisore sottopone all’attenzione dei destinatari del bilancio, senza che essi costituiscano rilievi;
• Un giudizio sulla coerenza della relazione della gestione con il bilancio.
Nel caso in cui il revisore esprima un giudizio sul bilancio con rilievi, un giudizio negativo o rilasci una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio, la relazione illustra analiticamente i motivi della decisione.
CAPITOLO II
La crisi d’impresa: le procedure concorsuali 2.1. La crisi d’impresa
La comprensione del concetto di crisi d’impresa è necessaria al fine di meglio valutare in che modo questa vada a destabilizzare l’equilibrio aziendale, minando la continuità. A sua volta il disequilibrio si ripercuote sugli assetti organizzativi delle società e provoca delle alterazioni fisiologiche all’interno della governance societaria nella misura in cui viene richiesto, ai vari organi sociali, di assumere un assetto di ripristino in bonis delle condizioni vitali, tramite scelte opportune guidate dalla disciplina fallimentare.
In senso stretto possiamo delineare due diverse nozioni di crisi, due diverse tipologie: • Crisi patrimoniale;
• Crisi non patrimoniale.
La prima tipologia di crisi riguarda la sussistenza di squilibri economico-finanziari e ricomprende un’ulteriore distinzione in crisi economiche, date dallo sbilancio tra attivo e passivo, e crisi finanziarie, inerenti all’incapacità del debitore di poter soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni nei confronti dei terzi creditori. La seconda riguarda invece il funzionamento dell’organizzazione societaria.
L’attenzione della disciplina si è chiaramente orientata alla risoluzioni della crisi di natura finanziaria, poiché lo squilibrio tra le obbligazioni assunte da un soggetto e la capacità di farvi fronte può generare uno stato di dissesto non sanabile sia per chi ha avuto rapporti con l’impresa, i creditori, sia poiché rende l’impresa stessa incapace di operare in uno stato di equilibrio.
Va detto che la crisi è, in generale, una condizione non eccezionale legata alla vita dell’impresa, bensì frequente ed è il diritto fallimentare che si occupa di questa
condizione patologica delle società, nello specifico si fa riferimento a quegli strumenti di governo che prendono il nome di procedure concorsuali8.
Un’impresa può definirsi in crisi in senso ampio quando, per disfunzioni radicatesi nel tempo o per eventi imprevisti e congiunturali, si ritrova ad operare in condizioni economiche inefficienti o versa in una situazione di diffuso disordine organizzativo e gestionale. Naturalmente la crisi d’impresa può essere considerata più o meno sanabile e certo è che l’attività d’impresa deve innanzi tutto essere esercitata nel rispetto delle condizioni di legalità nel senso che deve agire nel rispetto della legislazione speciale disposta a tutela degli interessi coinvolti nella sua attività. E’ perciò automatico che, qualora le violazioni alla legge siano consistenti e frequenti, saranno minati sia gli interessi dei terzi coinvolti che la continuazione stessa dell’attività. Ai fini del mantenimento dell’equilibrio economico inoltre l’attività deve essere svolta, al fine di evitare l’emersione della crisi, nel rispetto di una gestione che segua i principi economico-finanziari coerenti ad appropriati ad assicurare il perseguimento di risultati economici positivi in grado di conservare il valore della società e anche di accrescerlo tramite produzione di reddito. Si possono perciò avere situazioni in cui la crisi viene generata sia da una mancato rispetto delle norme e principi che chi svolge l’attività di impresa è tenuto ad osservare, che situazioni riguardanti l’aspetto più tecnico e economico ed è questo ultimo aspetto quello che ci interessa maggiormente.
Le crisi economiche rappresentano la fonte principale del dissesto dell’imprenditore9 e
sono perciò al centro delle regole del diritto fallimentare.
L’avvio dello stato di crisi trova posizionamento in una fase della vita societaria in cui si vengono a generare alcune disfunzioni di gestione e di programmazione che non sempre maturano in modo istantaneo ma che vedono l’inizio di un declino che si evidenzia tramite risultati negativi sul piano reddituale. Questo anche qualora i costi siano perfettamente coperti dai ricavi di esercizio poiché si fa riferimento ad una crescita non adeguata dell’impresa poiché, allo stesso tempo, potrebbe non essere in grado di realizzare pienamente i suoi obiettivi di lungo periodo.
Le motivazioni possono essere molteplici e anche di non facilissima individuazione ed è quindi necessario che le situazioni di disequilibrio vengano immediatamente individuati, a prescindere dalla causa che le ha generate, affinché non si traducano nel giro di un tempo breve in insolvenza.
Come già specificato, con riguardo allo squilibrio economico, si fa riferimento all’incapacità dei ricavi di poter coprire i costi, generando quindi uno squilibrio ed una condizione di diseconomicità dell’attività.
Qualora l’imprenditore non ponga in essere specifiche scelte in grado di correggere tale andamento correrà il rischio di incorrere in perdite di gestione che possono arrivare anche ad azzerare il patrimonio aziendale fino ad arrivare ad un suo azzeramento.
Le misure correttive immediate nel caso di perdite di capitale, sono previste all’interno della disciplina dell’impresa che abbia la forma di società di capitali. Nello specifico si fa riferimento alla possibilità che tali perdite possano erodere oltre un terzo del capitale sociale e secondo le disposizioni degli articoli 2446 e 2482-bis del Codice Civile, qualora entro l’esercizio successivo la perdita non risulti essere diminuita a meno di un terzo, l’assemblea sarà chiamata a ridurre il capitale sociale in proporzione all’importo accertato delle perdite. Se invece la perdita dovesse portare il capitale a ridursi al di sotto del minimo legale, per evitare lo scioglimento della società, l’assemblea dovrà innanzi tutto deliberare la riduzione ed il contestuale aumento del capitale per un importo almeno pari al minimo legale ovvero sarà costretta a deliberare la trasformazione della società, così come disposto dall’art. 2447 e 2482-ter c.c..
Si cerca in questi casi di ripristinare un valore effettivo del capitale sociale per cui esso deve riflettere esattamente le risorse realmente presenti all’interno della società e qualora il capitale dovesse ridursi al di sotto del minimo legale, sarà necessario riorganizzare la società con un assetto adeguato al capitale esistente tramite la scelta di trasformarsi in un altro tipo societario. In questi casi tuttavia, qualora la società scelga di attivare una delle soluzioni negoziali della crisi, di cui tratteremo più avanti, ai sensi dell’articolo 182-sexies della Legge Fallimentare, le disposizioni in materia di riduzione del capitale sociale rimangono sospese fino al loro avvio (cioè alla data di presentazione
della domanda di concordato preventivo e di omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti), per dare modo alla procedura di seguire il suo iter.
Ad ogni modo, qualora lo stato di crisi fosse conclamato ed irreversibile, per cui le condizioni di squilibrio finanziario, patrimoniale o economico arrivano ad incidere sulla capacità dell’imprenditore di adempiere alle obbligazioni assunte con i terzi, la strategia da porre in essere riguarda la conclusione di accordi con i creditori (tutti o in parte), al fine di consentire una falcidia dei debiti o una dilazione del pagamento.
2.2. Le procedure concorsuali in generale
E’ con riguardo a questa tipologia di strumenti utilizzabili dall’imprenditore che si trova in stato di crisi che ci si riferisce alle “procedure concorsuali”, denominate in tale modo poiché ad esse partecipano tutti i creditori in concorso tra loro e riguardano l’intero patrimonio del debitore e che ad oggi risultano essere le seguenti:
• Fallimento;
• Concordato Preventivo;
• Liquidazione coatta amministrativa;
• Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in insolvenza con indirizzo di recupero o con indirizzo di ristrutturazione;
Sempre per addivenire ad una risoluzione della crisi d’impresa il legislatore ha messo a disposizione altre tipologie di strumenti, non appartenenti alla categoria delle procedure concorsuali, che possono essere definiti stragiudiziali, quali:
• Accordi di ristrutturazione dei debiti; • Piani di risanamento;
Va tuttavia sottolineato che anche il concordato preventivo è da considerarsi all’interno delle procedure negoziali, sebbene sia caratterizzato da una struttura ben diversa rispetto agli accordi ed ai piani di risanamento.
Sono state poi introdotte le c.d. procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento con la l. 3/2012 che comprendono a loro volta:
• L’accordo;
• Il piano del consumatore; • La liquidazione del patrimonio;
Le procedure sono tra loro molto differenti per molteplici aspetti, ma possono essere individuati dei connotati in grado di accomunarle tra di loro. Il fallimento ed il concordato preventivo sono procedure che hanno natura giudiziale, mentre la liquidazione coatta amministrativa è una procedura amministrativa anche se comprensiva di alcune fasi giudiziali. L’amministrazione straordinaria è invece una procedura mista.
Con riguardo ai presupposti oggettivi, il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione dei debiti e i piani di risanamento hanno in comune il presupposto dello stato di crisi, ampiamente trattato, mentre il fallimento, l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa hanno come presupposto oggettivo lo stato di insolvenza. L’insolvenza si caratterizza per essere uno stadio successivo e più grave rispetto a quello di crisi, per cui un soggetto non è in grado di adempiere regolarmente, con mezzi idonei, alle obbligazioni assunte. Mentre la crisi può considerarsi una situazione transitoria, lo stato di insolvenza è da ritenersi definitivo. La liquidazione coatta amministrativa ha invece come presupposto l’esistenza di gravi irregolarità gestionali.
Nel caso in cui vi sia presenza di uno stesso presupposto oggettivo è da stabilire quale rapporto intercorra tra le varie procedure attivabili, anche in seguito all’aggravamento dello stato di crisi che muta in insolvenza.
Con riguardo allo stato di crisi (attivazione del concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani di risanamento) , la scelta dipende dagli accordi che possono essere concretamente raggiunti con i creditori e con i nuovi finanziatori, mentre
per quanto riguarda lo stato di insolvenza il concorso delle procedure è escluso poiché le caratterizza un diverso presupposto soggettivo.
L’unica alternativa che si può porre riguarda la scelta tra il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa qualora essa sia stata aperta a seguito dell’accertamento giudiziale dell’insolvenza dell’impresa per i soli enti per i quali una norma speciale preveda la soggezione ad entrambe le procedure. In questo unico caso chiaramente una procedura esclude l’applicazione dell’altra.
E’ pacifico che qualora la scelta di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un piano di risanamento, non risultino percorribili a causa dell’insuccesso dei tentativi di risoluzione della crisi, l’insolvenza sopravvenuta comporterà l’adozione delle procedure concorsuali di cui è il presupposto. In questo modo si ha quindi una consecuzione di procedure.
Le procedure da sovraindebitamento si distinguono da tutte le altre sotto un profilo soggettivo in quanto sono estese a quei soggetti che non assumono caratteristica di imprenditore commerciale o non raggiungono le soglie previste dalla legge, per cui non sono assoggettabili a fallimento. Tali procedure sono accomunate dal medesimo presupposto oggettivo, il sovraindebitamento (da intendersi come perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte oppure nella definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni), e consentono al debitore di addivenire ad uno stralcio o a una dilazione della situazione debitoria.
Ciò che accomuna le procedure concorsuali è il fatto che esse sono da considerarsi strumenti di regolamentazione e composizione coattiva dei rapporti fra il debitore e l’insieme dei suoi creditori in chiave di attuazione della responsabilità patrimoniale dello stesso debitore.
Inoltre, altre caratteristiche specifiche che le contraddistingue è l’universalità o globalità, poiché viene coinvolto l’intero patrimonio del debitore esistente al momento di apertura della procedura, salvo alcune eccezioni e la generalità poiché riguardano e
coinvolgono l’intera massa dei creditori esistenti al momento dell’apertura della procedura, avviando il processo di concorso degli stessi secondo il principio della par condicio creditorum , cioè della parità tra gli stessi.
Infine, tutte le procedure concorsuali si aprono tramite il provvedimento da parte di un’autorità pubblica, sia giudiziaria che amministrativa, e si svolgono nelle varie fasi su impulso dell’autorità che ad esse sovrintende.
Le procedure concorsuali comportano tutte l’imposizione di un “vincolo” di destinazione sul patrimonio del debitore che viene reso inutilizzabile rispetto alle azioni esecutive individuali dei creditori e anche alle azioni del suo titolare e possono quindi definirsi come strumenti di composizione coattiva dei rapporti tra debitore e i suoi creditori attraverso la formazione di un patrimonio separato e la gestione officiosa di esso da parte di un’autorità neutra, in chiave di realizzazione della responsabilità patrimoniale del debitore.
Più precisamente, questa realizzazione avviene in modo diverso per ciascuna procedura: - Nel fallimento e nella liquidazione coatta amministrativa, la realizzazione avviene attraverso la monetizzazione del patrimonio nei vari modi possibili e previsti dalla legge e la successiva ripartizione del ricavato tra i creditori in concorso;
- Nel concordato preventivo, attraverso un accordo tra debitore e creditori tramite la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti così come disposto dall’articolo 160 L.F.;
- Nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, mediante il recupero e l’alienazione dei complessi aziendali con ripartizione del ricavato fra i creditori o la ristrutturazione economico finanziaria dell’impresa ed il ripristino della possibilità di adempiere;
- Con riguardo alle procedure da sovraindebitamento, nell’accordo avviene così come nel concordato preventivo, nel piano del consumatore sulla base di una proposta di sistemazione dei rapporti con i creditori formulata dal debitore e omologata dal giudice. Nella liquidazione del patrimonio, in modo analogo al fallimento ed alla liquidazione coatta.
Tra i principi cardine delle procedure concorsuali ha un ruolo rilevante il già citato principio della par condicio creditorum, cioè della parità di situazione e di trattamento tra i creditori esistenti al momento dell’apertura della procedura. Tutti i creditori anteriori a tale momento hanno infatti diritto di partecipare alla procedura e sono coinvolti da essa e tutti, salvo le cause di prelazione ed eccezioni previste dalla legge, devono essere soddisfatti in eguale proporzione e misura sul patrimonio assoggettato alla procedura.
E’ un principio che viene sancito dal Codice Civile all’articolo 2741 al primo comma, a norma del quale “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione” e all’interno delle procedure concorsuali se ne vede una diretta applicazione proprio per la natura concorsuale stessa delle procedure che attivano il concorso tra i creditori. Non è tuttavia da considerarsi come un mero principio generale caratterizzante le procedure concorsuali, poiché appare opportuno ritenerlo come una regola tecnica di organizzazione del concorso, ben oltre le regole generali di equità, uguaglianza e giustizia che potrebbe sembrare siano suggerite. Possiamo individuare anche altre classificazioni per definire le procedure concorsuali, nello specifico in base alla capacità di essere:
• Esecutivo-satisfattive e non;
• Liquidative-dissolutive e conservative (conservative di risanamento e conservative di recupero).
Nel primo caso si fa riferimento alla metodologia con cui avviene il soddisfacimento dei creditori, in particolare a seconda del fatto che ciò avvenga all’interno della procedura oppure dopo la chiusura della procedura. Appartengono alla tipologia delle procedure esecutive il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione straordinaria con indirizzo di recupero, mentre alle procedure non esecutive-satisfattive appartiene la l’amministrazione straordinaria con indirizzo di ristrutturazione.
della riforma della Legge Fallimentare, possono non essere necessariamente ricompresi il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa poiché queste procedure possono comunque essere finalizzate anche alla conservazione delle entità produttive. Si può quindi affermare che l’unica distinzione degna di nota, per le sorti dell’impresa, consiste nella dicotomia tra le procedure conservative di risanamento e di recupero.
Per risanamento si intende quindi il ripristino dell’equilibrio patrimoniale dell’impresa con recupero della capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Per recupero è invece da intendersi la riorganizzazione dei complessi produttivi in funzione della successiva cessione a terzi. Alla categoria del risanamento appartiene l’amministrazione straordinaria con indirizzo di ristrutturazione e alla categoria del risanamento appartengono tutte le altre.
Dal momento che le procedure vengono avviate, sopraggiunge la necessità di riorganizzare l’impresa secondo un modello che subentra nella gestione del debitore o si affianca ad esso nella gestione del patrimonio che verrà destinato agli scopi della procedura.
Si viene perciò a creare un modello organizzativo basato su tre componenti con diversa funzione:
• Funzione di direzione e controllo; • Funzione gestoria;
• Funzione consultiva.
La prima funzione spetta all’autorità giudiziaria, sia nel fallimento che nel concordato preventivo, o all’autorità amministrativa per la liquidazione coatta amministrativa, mentre spetta ad entrambe le autorità nel caso dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi. Tale funzione viene poi a sua volta ripartita, all’interno delle procedure giudiziarie, tra il Tribunale e il giudice delegato, determinando talvolta complicazioni e problemi organizzativi.
La funzione gestoria è affidata ad una componente tecnica che viene appositamente designata, coincidente nella figura del curatore fallimentare nel caso del fallimento, nel
commissario liquidatore nella liquidazione coatta amministrativa, nel commissario straordinario per l’amministrazione straordinaria.
L’ultima funzione, quella consultiva, viene invece affidata ad una struttura pluripersonale, anch’essa designata ai fini della procedura: il comitato dei creditori, all’interno delle procedure giudiziarie; il comitato di sorveglianza nella liquidazione coatta e nell’amministrazione straordinaria.
In merito agli interessi che le procedure concorsuali devono soddisfare si può affermare che sono di molteplice natura. Per quanto riguarda il fallimento, si tende a tutelare gli interessi a livello “privatistico” attinenti alla soddisfazione della massa creditoria nel rispetto della par condicio creditorum, con la possibiltà tuttavia di prevedere anche una tutela rivolta all’interesse pubblico che si traduce nella volontà di eliminare dal mercato un’impresa in dissesto.
Si discute sulle finalità della liquidazione coatta amministrativa che vede contrapporsi interessi di tipo estintivi, volti anch’essi all’eliminazione di un’impresa in dissesto dal mercato, ad interessi di tipo esecutivi e cioè ricollegabili al solo soddisfacimento dei creditori, benchè realizzata tramite una procedura amministrativa. Anche con riguardo alle finalità del concordato preventivo si discute poiché da un lato si contrappone la teoria per cui il fine ultimo sia il soddisfacimento dei creditori e dall’altro va comunque considerato che il concordato può mirare anche ad avere finalità di conservazione dell’impresa in vista di una continuazione dell’attività. Nell’amministrazione straordinaria c’è invece chi ritiene che la finalità esclusiva di tale istituto risieda nella conservazione del patrimonio produttivo dell’impresa insolvente e chi ritiene che lo scopo ultimo sia il soddisfacimento dei creditori, per mezzo comunque della conservazione dell’attività. Si capisce che lo scopo di fondo che accomuna le procedure concorsuali è comunque quello di soddisfare i creditori, sia che questo comporti una riattivazione del complesso aziendale e quindi una sua conservazione, sia che si renda necessario liquidare ed estinguere la società.
Terminata la premessa sulle procedure concorsuali in genere, i successivi paragrafi si soffermano sul fallimento e sul concordato preventivo, per quanto riguarda le procedure concorsuali, mentre successivamente verranno prese in esame le cosiddette soluzioni negoziali, in cui come già precisato è comunque da ricomprendersi il concordato preventivo, soffermandosi sugli accordi di ristrutturazione dei debiti e sui piani di risanamento. La scelta degli istituti che verranno introdotti è giustificata dal fatto che le Norme di comportamento del Collegio sindacale del 2015, nell’ambito della crisi d’impresa, fanno espresso riferimento ai doveri dell’organo di controllo in caso di adozione di queste specifiche procedure. Appare quindi opportuno trattarle singolarmente e dettagliatamente per poter meglio comprendere la portata dell’attività di vigilanza in merito all’instaurarsi delle procedure suddette.
2.3. Il fallimento
La dichiarazione di fallimento non comporta il venir meno dell’organizzazione societaria né il subentro degli organi della procedura nelle funzioni e prerogative degli organi sociali e ciò si evince anche dall’art.146, co.1. Tuttavia anche se non disciolti, è da ritenere opportuno che la pendenza della procedura fallimentare reagisca sui poteri degli organi sociali negli specifici limiti delle esigenze proprie della procedura e della situazione oggettiva in cui si trova la società per effetto dello spossesamento che ne deriva: negli ambiti non toccati dalle esigenze della procedura e non interessanti il patrimonio oggetto dello spossessamento, gli organi sociali conservano integri i loro poteri.
La norma 11.11. all’interno delle Norme di comportamento del collegio sindacale per le società non quotate è tuttavia più drastica perché prevede che dal momento in cui la società viene dichiarata fallita le funzioni del Collegio sindacale sono sospese10, si può
ritenere che lo stato di quiescenza a cui si fa riferimento è limitato a quanto sopra detto,
10 CNDCEC, Norme di comportamento del collegio sindacale, principi di comportamento del collegio sindacale di società non quotate, 2015
