L’impegno della Comunità Europea per la promozione di un regime di libera concorrenza ha rappresentato una scelta di grande importanza nell’ambito del Trattato di Roma del 1957, poiché le economie europee erano state fino a quel momento dominate dalla presenza di aiuti di Stato, cartelli e politiche protezionistiche. Col tempo, grazie all’azione delle istituzioni comunitarie, l’arena competitiva si è estesa e consolidata, consentendo ad imprese e operatori commerciali provenienti da diversi Stati membri della Comunità Europea di entrare in competizione diretta gli uni con gli altri.
Nel Trattato CEE, la politica europea della concorrenza aveva la sua base giuridica nell’articolo 3.f (poi 3.1.g TCE), che includeva tra le azioni della Comunità la realizzazione di “un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”. Le disposizioni che si occupavano di concorrenza erano gli articoli da 85 a 94, divisi in due sezioni302. La prima (artt. 85-90 TCEE, poi artt. 81- 86 TCE, ora 101-106 TFUE) riguardava le regole applicabili alle imprese, mentre la seconda (artt. 92-94 TCEE, poi artt. 87-89, ora 107-109 TFUE) si occupava degli aiuti concessi dagli Stati membri alle imprese. In questa sede saranno analizzate solo le norme di concorrenza applicabili alle imprese, in quanto più rilevanti ai fini di un discorso sul diritto d’autore.
301 V. par. 3.2.2.2.
302 A rigore le sezioni sarebbero tre, ma la seconda, comprendente il solo articolo 92 riguarda la materia del dumping, non rilevante ai fini del nostro discorso e non più presente nei trattati successivi.
Se si analizza il Trattato di Roma, non si può non rimanere colpiti dal fatto che dal momento della sua entrata in vigore le modifiche testuali alle disposizioni in materia di concorrenza sono state di lieve portata. Il diritto sostanziale sulle intese anticoncorrenziali, per esempio, è rimasto immutato, così come le norme sull’abuso di posizione dominante. Gli emendamenti hanno riguardato solo gli articoli che qualificano la concorrenza come un’azione della Comunità europea, compresi nella sezione del Trattato in cui sono enunciati i principi. Il Trattato istitutivo dell’Unione Europea, nel 1992, ha apportato una piccola modifica, sostituendo la formula
”mercato comune” con la formula “mercato interno”. Esso ha inoltre introdotto un’azione congiunta della Comunità e degli Stati membri all’articolo 4 del TCE, il cui paragrafo 1 recita: “[…] l’azione degli Stati membri e della Comunità comprende […] l’adozione di una politica economica che è fondata sullo stretto coordinamento delle politiche degli Stati membri, sul mercato interno e sulla definizione di obiettivi comuni, condotta conformemente al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza”. Tale enunciato rappresenta il primo esplicito riconoscimento ufficiale dell’adesione dell’Unione Europea al modello di economia di libero mercato. Va inoltre osservato l’ampliamento dell’elenco degli obiettivi della Comunità (art. 2) e l’aggiunta di dieci azioni esclusive della Comunità (art. 3), tra cui se ne annoverano alcune che possono essere considerate come indirettamente collegate alla concorrenza, come il rafforzamento della coesione economica e sociale, il rafforzamento della competitività dell’industria comunitaria e la promozione della ricerca e dello sviluppo tecnologico.
Né il Trattato di Amsterdam del 1997, né il Trattato di Nizza del 2001 hanno introdotto ulteriori modifiche, per cui è possibile affermare che almeno fino all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la concorrenza è sempre stata concepita come uno strumento (“un’azione”) per il conseguimento degli obiettivi della Comunità.
Il Trattato di Lisbona del 2009 ha emendato ed introdotto alcune disposizioni in materia di concorrenza. Innanzitutto vengono formalmente riconosciuti alla Commissione alcuni poteri in merito all’adozione di regolamenti di esenzione per categoria dal divieto di pratiche anticoncorrenziali (art. 105.3 TFUE) e di aiuti di
Stato (art. 108.4 TFUE). In secondo luogo, la politica della concorrenza viene
“comunitarizzata” dall’art. 3.1.b del TFUE, in forza del quale “l’Unione ha competenza esclusiva, [inter alia], nella definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno”. La novità più discussa è stata tuttavia la rimozione di qualsiasi riferimento alla concorrenza tra gli strumenti e gli obiettivi dell’Unione. Nel progetto di costituzione dell’Unione Europea, la concorrenza avrebbe dovuto figurare tra gli obiettivi dell’Unione in qualità di attributo del mercato interno, tuttavia la Francia vi si era opposta, chiedendo la rimozione di tale riferimento nella Conferenza intergovernativa che ha preceduto il Consiglio Europeo di Lisbona. Nonostante la posizione francese non fosse condivisa dalla Commissione e dalla quasi totalità degli Stati membri, alla fine prevalse.
Poiché la rimozione del riferimento alla concorrenza avrebbe potuto creare delle incertezze in merito alle precedenti applicazioni dell’articolo 3.1.g TCE, la Commissione chiese e ottenne che al Trattato venisse allegato un “Protocollo sulla Concorrenza e il Mercato Interno”, in cui si afferma che
“[l]e Alte Parti Contraenti, considerando che il mercato interno ai sensi dell'articolo 3 del trattato sull'Unione europea comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata, hanno convenuto che a tal fine l'Unione adotta, se necessario, misure in base alle disposizioni dei trattati, ivi compreso l'articolo 352 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea.”
Il fatto che la concorrenza sia menzionata nel Protocollo invece che nel Trattato non sembra avere nulla più che un valore politico, dal momento che l’articolo 51 del TUE riconosce i protocolli e gli allegati come parte integrante del Trattato. Lungi dall’essere stato indebolito, lo status della concorrenza nel diritto dell’Unione Europea sembra essersi addirittura rafforzato, in quanto la concorrenza è stata espressamente ricondotta al mercato interno, promosso dal Trattato a obiettivo dell’Unione Europea303.
303 La tesi qui espressa è in accordo con quella di Scordamaglia Tousis. Sono state comunque espresse opinioni diverse al riguardo. Per esempio, Michel Petite, ex Direttore del Servizio Legale della Commissione Europea, ha sostenuto che l’inclusione della concorrenza in un protocollo separato ha l’effetto di confermare la situazione precedente all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (PETITE