L‟adesione alla Convenzione di Washington e la manifestazione del consenso.

Come ribadito dal primo paragrafo dell‘art. 25 della Convenzione di Washington, la competenza dell‘ICSID sussiste solo se lo Stato ospite e lo Stato nazionale dell‘investitore hanno aderito alla Convenzione di Washington e se le parti della controversia acconsentono per iscritto a sottoporre la lite al Centro.

Il consenso è stato definito come la ―pietra angolare‖ su cui poggia la competenza del Centro226 nel senso che esso costituisce la condizione necessaria per applicare il relativo procedimento arbitrale tra le parti, tuttavia la Convenzione conferisce a queste un‘ampia libertà sui tempi e modalità della manifestazione del loro consenso.

L‘unico requisito formale richiesto dall‘art. 25 per la manifestazione del consenso è la forma scritta non essendo indicata né la forma giuridica, né la natura dell‘atto attraverso cui il consenso deve essere manifestato.

La manifestazione del consenso ha solitamente la forma della clausola compromissoria inserita in un contratto d‘investimento o di uno specifico compromesso stipulato all‘insorgere della controversia, ma può risultare anche da specifiche disposizioni di leggi nazionali227 o

226 _{V. Report of the World Bank Eexcutive Directors on the ICSID Convention in}

Doc.ICSID/2.

227 _{V. art.30 del Codice degli Investimenti dello Zaire (1969) ; Art. 20 del Codice}

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ancora da clausole inserite in accordi internazionali sugli investimenti. È quest‘ultimo il caso delle clausole ICSID degli accordi bilaterali sugli investimenti.

Tuttavia dobbiamo considerare che non sempre la clausola ICSID contenuta nei BITs può essere intesa come una chiara manifestazione del consenso dello Stato parte della controversia.

È dubbio se le espressioni come ―shall consent‖ oppure ―shall assent to any demand on the part of such national to submit, for arbitration or concilitation to the Centre…any dispute…‖228

che si trovano in diversi BITs possano essere intese come una manifestazione piena e definitiva del consenso dello Stato ospite ovvero se la giurisdizione dell‘ICSID sussista solo con la successiva manifestazione del consenso da parte dello Stato però in questo caso un rifiuto dello Stato ospite significherebbe una violazione del BIT.

Analizzando gli accordi più recenti, però, ci troviamo di fronte a clausole in cui si stabilisce che, in mancanza di una soluzione amichevole della controversia, lo Stato ospite o l‘investitore potranno ricorrere a un tribunale ICSID 229 . Questo tipo di clausole contrasterebbe con la stessa Convenzione di Washington che richiede un consenso reciproco espresso liberamente.

Tuttavia in diversi accordi le Parti esprimono chiaramente in maniera incondizionata il proprio consenso all‘arbitrato internazionale, in particolare a quello dell‘ICSID230

, puntualizzando a volte che tale

le Règlement des Differènds relatifs aux Investissements (CIRDI), in Journal du droit international, 1983.

228

Cfr. rispettivamente art 11 del BIT tra Giappone ed Egitto del 1977 e art 10 del BIT tra Paesi Bassi e Pakistan del 1988.

229 _{Ad es. l‘art 8 del BIT tra Francia e Nigeria del 1990.} 230 _{Ad es. art IX del BIT tra Norvegia e Lituania del 1992.}

104 consenso è irrevocabile231.

La giurisprudenza dell‘ICSID sancisce come il consenso delle parti non deve essere necessariamente espresso in un documento unico, come un accordo o una clausola arbitrale inclusa in un contratto di investimento, diverse sono le decisioni dell‘ICSID in cui vi è il riconoscimento della propria giurisdizione attraverso la ricostruzione dell‘avvenuto consenso delle parti in riferimento sia a leggi nazionali, si ad accordi internazionali.

Possiamo far riferimento al caso S.P.P v. Egypt232 in cui si poneva la questione circa la sussistenza della giurisdizione dell‘ICSID in base ad un mero riferimento alla Convenzione di Washington in una legge nazionale233 come espressione del consenso dello Stato interessato. L'Egitto tentò di argomentare che tale disposizione non potesse costituire base sufficiente per la giurisdizione del Centra. Il tribunale procedette ad un'analisi accurata di tale norma e giunse ad una conclusione che non fosse richiesta alcuna manifestazione ad hoc separata di consenso tra le parti e di conseguenza, confermo la propria giurisdizione in base all‘art. 25.1 della Convenzione ICSID.

È interessante notare che nel 1989, a seguito della decisione sulla giurisdizione dei Tribunale dei caso SPP, l'Egitto emanò la legge sugli investimenti, modificando il tenore della clausola arbitrale. La nuova

231 _{Ad es. art 9 del BIT tra Paesi Bassi e Nigeria del 1992.} 232

Decisione del 27 novembre 1985, in Year Book of Commercial Arbitration, 1991, pp.19-28.

233 _{Nel caso specifico si trattava dell‘art 8 della legge egiziana n. 43 sugli}

investimenti del 1974, secondo cui: ―Investments disputes in respect of the implementation of the provisions of this Law shall be settled in a manner to be agreed upon with the investor, or within the framework of the agreements in force between the Arab Republic of Egypt and the investor's home country, or within the framework of the Convention for the Settlement of Investment Disputes between the State and the nationals of other countries to which Egypt has adhered by virtue of Law No. 90 of 1971, where such Convention applies‖.

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disposizione, al contrario di quella su cui il ricorrente aveva potuto basarsi per iniziare l'arbitrato, specificava che il riferimento all'ICSID dovesse intendersi non come consenso vincolante, ma come puro ―invito ad offrire‖ e che la decisione finale sarebbe stata rimessa ad un successivo accordo tra le parti234.

Un caso in cui per la prima volta un tribunale ICSID ha basato la sua competenza su una clausola sulla soluzione delle controversie contenuta in un accordo bilaterale è il lodo relativo al caso Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v. Republic of Sri Lanka del 1990235. Per far fronte ai casi in cui lo Stato ospite o lo Stato di origine non siano parte della Convenzione di Washington, a seguito del grande numero di richieste, il 27 settembre 1978 il Consiglio amministrativo del Centro adottò le c.d. Additional Facility Rules instaurando un meccanismo supplementare di soluzione delle controversie.

Il richiamo alle Additional Facility Rules può avvenire attraverso l‘inserimento di una previsione in tal senso nei contratti di investimento, nella legislazione nazionale in materia di investimenti o nei BITs236.

In particolare l‘art.2 delle Additional Facility237 determina i caratteri e

234 _{V. POTESTA‘, Il consenso all‘arbitrato ICSID contenuto in una legge nazionale}

dello Stato ospite dell‘investimento, in Diritto del Commercio internazionale, Anno XXIV Fasc. 2 – 2010 , cit., pp. 386-387.

235 _{Cfr. lodo del 27 giugno del 1990, in ICSID Review-Foreign Investment Law}

Journal, 1991, p. 526 ss.

236 _{Ad es. la clausola contenuta all‘art.VII, par.2 del BIT tra Stati Uniti e Panama del}

1982: ―The Party may, upon the iniziative of either of them and as a part of their consultation and negotiation, agree to rely upon non-binding, third party procedures, such as the fact –finding facility available under the Rules of the Additional Facility of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes‖.

237 _{Art 2 delle Additional Facility Rules dispone che: ―The Secreteriat of the Centre is}

hereby authorized to administer, subject to and in accordance with these Rules, proceedings between a State (or a constituent subdivision or agency of a State) and a antional of another State, falling within the following categories:(a) conciliation

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lo scopo, ratione personae e ratione materiae, delle procedure utilizzabili dalle parti permettendo a queste di di farsi assistere dal Segretariato del Centro e di fruire del supporto da questo fornito riguardo a controversie che non derivino direttamente da un investimento; controversie derivanti da un investimento in cui o lo Stato parte o lo Stato nazionale dell‘investitore non siano membri ICSID; procedimenti di mero accertamento dei fatti (fact-finding proceedings).

La presenza delle Additional Facility Rules negli accordi bilaterali d‘investimento ha comportato una minor diffidenza di certi Stati, nei confronti dell‘ICSID, e forse un primo passo verso una maggiore utilizzazione dei suoi servizi.

4.4.3 I requisiti soggettivi per l‟applicazione della clausola ICSID.