La risoluzione delle controversie sugli investiment
5.1 I primi tentativi di accordi multilaterali dal 1945 agli anni ‟70 Dopo la seconda guerra mondiale, come abbiamo già fatto presente
all‘inizio dell‘elaborato298
, gli investimenti assunsero una importanza tale nelle relazioni economiche internazionali da portare ad intraprendere diversi tentativi di elaborazione di una convenzione multilaterale che disciplinasse la materia299.
298
V. cap. 1, par. 1.2.
299 Sull‘ argomento : BRANDON, Recent Measures to Improve the International
Investment Climate, in Journal of Public Law, 1960, pp. 125-132; GARDNER, International Measures for the Promotion and Protection of Foreign Investment, ivi, pp. 176-187; LARSON, Recipients‘ Rights under an International Investment Code, ivi, pp.172-175; METZGER, Multilateral Conventions for the Protection of Private Foreign Investment, ivi, pp. 133-147; SCHWARZENBERGER, The Abs-Shawcross Draft Convention on Investments, ivi, pp.147- 171;SCHWARZENBERGER, Foreign Investments and International Law, London, 1969, pp.109-134; PREISWERK, La protection des investissements privés ,cit., pp.13-19.
129
Qualche disposizione che si riferiva agli investimenti stranieri era presente nella Carta istitutiva dell‘ITO (International Trade Organization), firmata all‘Avana il 24 marzo 1948. Tale Carta prevedeva l‘istituzione di un‘organizzazione deputata alla liberalizzazione del commercio mondiale ma incontrò forti opposizioni e non venne mai ratificata dal numero sufficiente di paesi per entrare in vigore. Secondo alcuni autori300 il fallimento della Carta sarebbe dovuto soprattutto dalle sue lacune in materia di investimenti, infatti essa permetteva in larga parte allo Stato ospite di interferire nei riguardi degli investimenti stranieri non tutelando sufficientemente i diritti degli investitori.
Nello stesso 1948, il 2 maggio venne proposta, all‘interno della IX Conferenza degli Stati Americani, un‘altra convenzione multilaterale sugli investimenti stranieri, l‘Accordo economico di Bogotà che prevedeva l‘obbligo di garantire agli investitori stranieri un trattamento equo e non discriminatorio, di ridurre le tasse eccessive, di non imporre restrizioni ingiustificate ai trasferimenti monetari, ed inoltre che la liceità delle misure di espropriazione fosse subordinata al rispetto della condizione di non discriminatorietà e al pagamento di un indennizzo. Purtroppo l‘Accordo non venne mai ratificato dagli Stati Uniti e dalla maggior parte dei Paesi sudamericani e anche questo tentativo fallì.
Nel 1949 provò la Camera di Commercio Internazionale a far affermare il suo progetto di Codice Internazionale sul trattamento degli investimenti stranieri301, presentandolo come un possibile modello per un accordo multilaterale in materia ma il testo non venne mai adottato.
300 V. GARDNER, International Measures for the Promotion and Protection of
Foreign Investment, p. 182.
301
V. ICC, International Code of Fair Treatment for Foreign Investments, Paris, 1949, pp.13-17.
130
Dieci anni dopo, nel 1959 un gruppo di esperti e giuristi elaborò il progetto Abs-Shawcross302. Tuttavia, sull‘onta delle contestazioni dei paesi importatori di capitali per l‘eccessiva tutela degli interessi degli investitori stranieri, l‘approvazione del progettò naufragò ma il testo venne utilizzato da base per i lavori del comitato istitutivo nell‘ambito dell‘Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE) per l‘elaborazione di una convenzione per la protezione della proprietà straniera , il cui progetto venne pubblicato nel 1962 con la denominazione di Draft Convention on the Protection of Foreign Property303, in seguito a modifiche venne adottato nella sua versione definitiva dal Consiglio dell‘OCSE il 12 ottobre 1967304
.
Tale progetto segue le fallimentari sorti dei suoi precedenti non ricevendo il sostegno necessario per arrivare alla firma ma il suo testo divenne oggetto di raccomandazione per gli Stati membri come modello per la negoziazione di accordi bilaterali sulla promozione e protezione degli investimenti e come base per rendere più incisivi i principi di diritto internazionale che il progetto conteneva.
Nell‘impossibilità di concludere una convenzione multilaterale globale sugli investimenti stranieri, si è cercato di disciplinare la materia a livello regionale o a livello internazionale singoli aspetti della stessa.
302
Il progetto è la risultante della fusione di due lavori distinti: un progetto elaborato dal gruppo di giuristi diretto da Lord Shawcross, e il progetto dell‘International Convention for the Mutual Protection of Private Property Rights in Foreign Countries, elaborato sotto la direzione di Herman Abs.
È possibile leggere il progetto Abs-Shawcross in Journal of Public Law, 1960, pp. 116-124.
303 Il progetto si può leggere in International Legal Materials, 1963, pp. 241-267. 304 V. OECD, Draft Conventionon the Protection of Foreign Property and Resolution
131 5.2 Gli accordi regionali.
A livello regionale, gli accordi sugli investimenti mirano essenzialmente alla liberalizzazione degli Investimenti Esteri Diretti, dalle restrizioni all‘ingresso e stabilimento nel territorio e alla progressiva eliminazione di trattamenti discriminatori nonché alla protezione degli investimenti.
La maggior parte degli accordi regionali sono legalmente vincolanti per i paesi firmatari, anche se vi sono alcune eccezioni come per esempio i principi base dell‘APEC305
e le linee guida dell‘OCSE306. Attraverso un‘analisi più dettagliata di questi accordi emerge immediatamente che essi contengono una definizione del termine ―investimento‖ che varia a seconda del contesto e dello scopo dell‘accordo.
Per esempio, l‘Accordo sulla promozione e protezione degli investimenti tra i paesi ASEAN307, il NAFTA308, i Protocolli sugli investimenti di Colonia e di Buenos Aires del MERCOSUR309, il
305 Asia-Pacific Economic Cooperation. Fondata nel 1989, l‘APEC (in italiano
Cooperazione economica Asia-Pacifico) è il principale strumento di promozione del libero commercio, della cooperazione economica e degli investimenti nell‘area Asia- Pacifico. Scopo dell‘APEC è il rafforzamento della cooperazione economica tra i suoi 21 Stati membri: Australia, Brunei Darussalam, Canada, Cile, Cina, Corea del Sud, Filippine, Giappone, Hong Kong, Indonesia, Malesia, Messico, Nuova Zelanda, Papua Guinea, Perù, Russia, Singapore, Taipei, Thailandia, USA, Viet Nam.
306 Le "Linee Guida dell'OCSE destinate alle imprese multinazionali" (più
semplicemente "Linee Guida") sono un corpo di raccomandazioni rivolte dai Governi firmatari della Dichiarazione OCSE alle imprese multinazionali contenenti "principi e norme volontari per un comportamento responsabile delle imprese, conforme alle leggi applicabili".
307
Accordo firmato nel 1987 tra i governi del Brunei Darussalam, della Repubblica di Indonesia, della Malesia, della Repubblica delle Filippine, della Repubblica di Singapore e del Regno di Thailandia.
308
V. nota 54.
132
Trattato sulla Carta europea dell‘energia310e l‘OIC Agreement311 contengono definizioni piuttosto ampie dell‘investimento e molto simili a quelle contenute nei BITs.
A sua volta, anche il diritto di ingresso e stabilimento viene garantito nel testo della maggior parte degli Accordi Regionali, anche se poi alcuni paesi firmatari inseriscono delle eccezioni alla libertà di stabilimento destinate ad alcuni tipi particolari di industrie e attività commerciali. Le eccezioni vengono inserite in ―liste negative‖, le quali sottolineano le misure prese dal Paese contrarie ai provvedimenti di liberalizzazione contenuti nel testo dell‘accordo. La richiesta di particolari condizioni operative per effettuare un investimento non è oggetto di particolare attenzione in questo genere di accordi; un caso a parte può essere considerato il NAFTA che in questo senso va oltre qualsiasi accordo bilaterale o regionale vietando espressamente la necessità di particolari condizioni operative, che gli investitori facciano o meno parte dell‘Associazione312.
Per quanto concerne il trattamento e la protezione dell‘investitore dopo
da Argentina, Brasile, Paraguay, Uruguay con il Trattato di Asunciòn. In tale ambito sono stati adottati, rispettivamente il 17 gennaio ed il 5 agosto 1994, il Protocollo di Colonia per la promozione e la protezione reciproca degli investimenti nel Mercosur, e il Protocollo di Buenos Aires sulla promozione e la protezione degli investimenti provenienti da Stati non parti del Mercosur, che concerne gli investimenti realizzati dai nazionali di Stati terzi.
310 Trattato firmato a Lisbona il 17 dicembre 1994 dai Paesi dell‘Unione Europea, da
altri Stati dell‘OCSE, dai Paesi dell‘Europa centrale e orientale e da gran parte delle Repubbliche ex Sovietiche, promuove nel settore dell‘energia la liberalizzazione commerciale e la promozione e la protezione degli investimenti.
311 Accordo sulla promozione, la protezione e la garanzia degli investimenti concluso
dagli stati membri dell‘Organizzazione della Conferenza Islamica nel 1981.
312 Per un‘analisi approfondita in particolare delle norme del NAFTA relative agli
investimenti v. PRICE, An Overview of the NAFTA Investment Chapter: Substantive Rules and Investor-State Dispute Settlement, in International Lawyer, 1993, pp. 727- 736; GESTRIN, RUGMAN, The North American Freetrade Agreement and Foreign Direct Investment, in Trasnational Corporations, 1994, pp. 77-95.
133
l‘ingresso nel paese, la maggior parte degli accordi regionali tratta approfonditamente l‘argomento in linea con la struttura seguita dai BITs.
Il testo prevede generalmente alcuni standard quali, per esempio, i principi della nazione più favorita, del trattamento al pari di qualsiasi investitore nazionale e del rispetto del diritto internazionale in materia. Inoltre, nella maggioranza dei casi, si usa inserire alcune clausole relative alla completa libertà di trasferimento dei fondi e introiti collegati all‘investimento nel paese d‘origine con poche eccezioni, ad es. in caso di bancarotta.
Gli Accordi Regionali stabiliscono le regolamentazione per il trasferimento di tecnologie, la competizione internazionale, la protezione ambientale, nonché alcuni standard di condotta per le imprese transnazionali in relazione all‘impiego o meno di manodopera locale, alle condizioni lavorative ed anche alla possibilità di accedere a informazioni concernenti l‘attività d‘azienda.
In conclusione è rilevante ricordare come i paesi membri degli Accordi Regionali siano situati sul medesimo livello di sviluppo e di vedute in relazione agli Investimenti Diretti Esteri, anche se spinti da interessi e necessità divergenti. Alcuni gruppi di regioni hanno sviluppato un regime comune per gli investimenti diretti o provenienti da paesi terzi: l‘Unione Europea, ad esempio, ha fissato una serie di principi volti alla promozione degli Investimenti nei paesi ACP (Africa, Caraibi, Pacifico) con l‘ Accordo di Cotonou concluso in sostituzione della IV ed ultima Convenzione Lomè313.
313L‘ Accordo, firmato a Cotonou il 23 giugno del 2000, stabilisce all‘art 75 :
Riconoscendo l'importanza degli investimenti privati per la promozione della loro cooperazione allo sviluppo e la necessità di adottare misure per stimolare questi investimenti, gli Stati ACP, la Comunità e i suoi Stati membri, ciascuno nell'àmbito delle rispettive competenze:
134 5.3 Gli accordi a livello settoriale.
Vista l‘impossibilità di giungere alla conclusione di un accordo globale omnicomprensivo sugli investimenti, gli accordi stipulati a livello multilaterale sugli Investimenti Esteri Diretti si sono orientati verso la regolamentazione di singoli aspetti dell‘investimento stesso; questi accordi si possono quindi facilmente settorializzare a seconda dell‘aspetto che intendono regolare :
- Servizi: gli Investimenti stranieri in questo settore sono regolati dal General Agreement on Trade in Services (GATS) il quale definisce alcuni principi generali che possono essere applicati a tutte le industrie di servizi.
agli obiettivi e alle priorità della cooperazione allo sviluppo ACP-CE, nonché alle leggi e ai regolamenti applicabili nei loro Stati rispettivi, a partecipare ai loro sforzi di sviluppo;
b) adottano le misure e le disposizioni atte a creare e a mantenere un clima prevedibile e sicuro per gli investimenti e negoziano accordi volti a migliorare questo clima;
c) incoraggiano il settore privato dell'UE a investire e a fornire un'assistenza specifica agli operatori corrispondenti dei paesi ACP nel quadro di cooperazioni e partenariati tra imprese d'interesse reciproco;
d) agevolano i partenariati e le imprese comuni incoraggiando il cofinanziamento; e) patrocinano àmbiti d'investimento settoriali per promuovere i partenariati e gli investimenti esteri;
f) appoggiano gli sforzi degli Stati ACP volti ad attrarre finanziamenti, specialmente privati, per investimenti infrastrutturali e per infrastrutture producenti entrate, che sono fondamentali per il settore privato;
g) sostengono il potenziamento delle capacità degli enti e delle istituzioni nazionali di promozione degli investimenti, incaricati di promuovere e agevolare gli investimenti esteri;
h) diffondono informazioni sulle possibilità d'investimento e sulle condizioni di funzionamento delle imprese negli Stati ACP;
i) promuovono il dialogo, la cooperazione e i partenariati tra imprese private a livello nazionale, regionale e delle relazioni ACP-UE, in particolare attraverso un forum delle imprese private ACP-UE; le attività di un siffatto forum sono sostenute in vista del conseguimento dei seguenti obiettivi:
i) favorire il dialogo ACP-UE nel settore privato e tra il settore privato ACP-UE e gli organismi istituiti ai sensi dell'accordo;
ii) analizzare e fornire periodicamente agli organismi competenti le informazioni sull'insieme delle questioni concernenti le relazioni istituite tra i settori privati dei paesi ACP e dell'UE nel quadro dell'accordo o, più in generale, delle relazioni economiche tra la Comunità e i paesi ACP;
iii) analizzare e fornire agli organismi competenti le informazioni sui problemi specifici di carattere settoriale, relativi, tra l'altro, a rami di produzione o a tipi di prodotti di livello regionale o subregionale.‖
135
Questi principi riguardano, per esempio, la trasparenza e il trattamento speciale secondo il principio della nazione più favorita. Le condizioni di accesso al mercato di un determinato paese e il relativo trattamento nazionale dipendono dalle disposizioni, che sono state progressivamente ampliate attraverso successivi negoziati.
- Requisiti di performance: sono trattati nell‘Agreement on Trade- related Investment Measures (TRIMs), che limita il suo campo di analisi alle misure prese nei confronti di investimenti effettuati nell‘ambito del commercio di beni di consumo.
- Diritti di proprietà intellettuale: Il lavoro più completo in merito alla protezione della proprietà intellettuale a livello multilaterale nel commercio e negli investimenti è contenuto nell‘Agreement on Trade- related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement), il quale include altresì norme sugli standard basilari per la protezione di specifiche categorie di diritti, includendo anche la definizione della sede per la discussione delle controversie.
Questi tre tipi di accordi sono stati elaborati nell‘ambito dei negoziati dell‘Uruguay Round 314
che hanno portato alla nascita dell‘Organizzazione mondiale del Commercio (OMC).
- La Convenzione di Seul del 1985 ha dato vita alla Multilateral Investment Guarantee Agency ossia l‘Agenzia per la garanzia degli investimenti multilaterali(MIGA), organismo che garantisce copertura assicurativa per il rischio politico a favore di investitori che si rivolgono ai mercati dei paesi in via di sviluppo. Condizione basilare per la concessione di garanzie assicurative è la certezza che l‘investitore accetti la legislazione del paese ospitante e che queste ultime soddisfino gli standard internazionali universalmente
136 riconosciuti.
-Abbiamo già fatto riferimento a come la sede per la trattazione delle controversie tra investitori privati e paesi ospitanti venga individuata nell‘International Centre on Settlement of Investment Disputes (ICSID)315, istituito con la Convenzione di Washington del 1965. Entrambe le Convenzioni, di Washington e Seul sono state concluse nell‘ambito della Banca Mondiale 316
che ha anche effettuato importante apporto alla disciplina sugli Investimenti stranieri stilando le ―Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment‖317 . Tali linee guida sugli investimenti si basano su una completa analisi degli strumenti a disposizione delle imprese che vogliano affermare la loro presenza in un particolare mercato; nonostante non siano formalmente vincolanti, esse rappresentano uno sforzo considerevole per conciliare i problemi che i Paesi in Via di Sviluppo incontrano nel confrontarsi con il costante aumento del flusso di investimenti stranieri verso i loro paesi.
5.4 L‟evoluzione dei mercati negli anni ‟80 e l‟esigenza di uno