La nozione di investimento

In generale, l'oggetto principale degli accordi sono gli investimenti e le attività ad essi associate realizzate dai nazionali di entrambe le Parti contraenti, anche se tale reciprocità ha solo valore formale poiché il flusso dei capitali in realtà è unilaterale.

Nel diritto internazionale e nei diritti nazionali non vi è una definizione unica e dettagliata del concetto di investimento, ciò comporta che la nozione di investimento contenuta nel BIT assuma una notevole importanza per individuare la portata degli obblighi di protezione e promozione degli investimenti stranieri che le Parti si impegnano a rispettare perciò in ogni accordo vi è un articolo che contiene la definizione del termine ―investimento‖, la quale è generalmente abbastanza ampia per contemperare l'esigenza degli investitori degli Stati contraenti ad una copertuta quanto più estesa, e la necessità ricomprendere le diverse definizioni presenti nelle varie legislazioni nazionali.

La delimitazione dell'ambito di applicazione ratione materiae dell'accordo è legata a due aspetti: l' individuazione dei beni suscettibili di costituire un investimento e la determinazione degli investimenti che beneficiano della protezione accordata in via pattizia. Gli accordi,di norma, si applicano sia agli investimenti diretti che a

48 quelli di portafoglio68.

Per quanto riguarda il primo aspetto si è riscontrata un'evoluzione nel tempo.

Gli accordi più datati contengono una definizione generale del termine che include sia i beni che i diritti, che gli interessi69, concetti che potrebbero avere significati giuridici diversi nei vari ordinamenti e perciò richiedono, a loro volta, una definizione unitaria. Per tale motivo la prassi degli Stati si è orientata verso definizioni più dettagliate ma al tempo stesso flessibili per rispettare le varietà dei diversi investimenti moderni che ormai non riguardano solo ed esclusivamente le proprietà immobiliari o i beni materiali.

Nei BITs conclusi dall'Italia e ,in generale, da tutti gli Stati europei ma anche spesso nei BITs statunitensi troviamo una norma che sancisce: ―Ai fini del presente Accordo:

1. Per investimento si intende, conformemente all‘ordinamento giuridico del Paese ricevente ed indipendentemente dalla forma giuridica prescelta o da qualsiasi altro ordinamento giuridico di riferimento, ogni conferimento o bene investito o reinvestito da persona fisica o giuridica di una Parte Contraente nel territorio dell‘altra, in conformità alle leggi e regolamenti di quest‘ultima. In tale contesto di carattere generale, sono considerati specificamente come investimenti, anche se non in forma esclusiva:

a. beni mobili ed immobili, nonché ogni altro diritto in rem, compresi

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Definizione data dal FMI, Balance of Payments Manual, Washington, 1961, p. 118: ― The term, direct investment, is used to refer to investment made to create or expand some kind of permanent interests in an enterprise;it implies a degree of control over its management. In the case of portfolio investment on the other hand, the investor has no intention of playing a major role in the direction of policies of the enterprise; he is influenced by such consideration as marketability, income yield, possibilities for capital appreciation, tax advantages, exchange rate prospects and safety of principal‖.

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Ad esempio l'art 1.1 del BIT tra Paesi Bassi e Senegal del 1979 : Le terme ―investissements des ca.pitaux‖ comprend toutes le catégories de biens y inclus toutes les catégories de droits et intérêts.

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- per quanto impiegabili per investimento - i diritti reali di garanzia su proprietà di terzi;

b. azioni, quote societarie e ogni altra forma di partecipazione, anche se minoritaria o indiretta, in società costituite nel territorio di un delle Parti Contraenti;

c. obbligazioni, titoli pubblici o privati o qualsiasi altro diritto per prestazioni o servizi che abbiano un valore economico, come altresì redditi capitalizzati;

d. crediti direttamente collegati ad un investimento, regolarmente assunti e documentati secondo le disposizioni vigenti nel Paese in cui tale investimento sia effettuato;

e. diritti d‘autore, di proprietà industriale od intellettuale - quali brevetti di invenzione; licenze; marchi registrati; segreti, modelli e designs industriali - nonché procedimenti tecnici, trasferimenti di conoscenze tecnologiche, denominazioni registrate e l‘avviamento; f. ogni diritto di natura economica conferito per legge o per contratto, nonché ogni licenza e concessione rilasciata in conformità a disposizioni vigenti per l‘esercizio delle relative attività economiche, comprese quelle di prospezione, coltivazione, estrazione e sfruttamento di risorse naturali.‖70

Emerge una definizione molto ampia di ―investimento‖ che include beni materiali e immateriali ma va precisato che i BITs limitano la concessione dei benefici solo a determinati investimenti, quelli, cioè, realizzati in accordo con le leggi interne dello Stato ospite71.

Ne consegue che solo i beni ai quali è conferita la qualifica di investimento sulla base di un atto giuridico ad hoc emesso dalle

70

Art 1 BIT stipulato tra Italia ed Argentina nel 1990.

71_{Ad es. art 8.1 dell'accordo tra Italia ed Egitto del 1975 si afferma: the term}

―investment‖ comprises every kind of asset accepted in accordance with the respective prevailing legislation of either Contrcting Party, and more particularly, though not exclusively....

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autorità competenti del Paese ospite, godono effettivamente del regime previsto dall'accordo e beneficiano quindi della protezione pattizia. Le definizioni dei vari accordi sono tra di loro similari ma ciò non significa che dai vari BITs emerga una definizione di ―investimento‖ universalmente accolta, infatti la necessità di estendere quanto più possibile l'ambito di applicazione dell'accordo e di coprire sempre nuove forme di investimento, porta le Parti ad adottare definizioni sì dettagliate ma molto elastiche che permettono una certa flessibilità nell'applicazione dell'accordo, ma che al tempo stesso possono rendere più difficile l'individuazione di una nozione giuridica unica di investimento.72

3.3.2 La nozione di investimento dal punto di vista spazio-