LA STRUTTURA DEGLI ACCORDI BILATERAL
3.5 Il trasferimento degli utili e dei capital
Il diritto di trasferimento dei capitali originari dell'investimento e degli utili che se ne ricavano è considerata una precondizione essenziale per la promozione e protezione degli investimenti stranieri. Vi deve essere, però, un contemperamento con le necessità dello Stato ospite, il quale sarà difficilmente disposto a concedere la possibilità di trasferimenti illimitati all'estero di utili e capitali per ragioni economiche contingenti come la disposizione di valuta straniera o la stabilizzazzione della bilancia dei pagamenti.
Lo Stato ospite si troverà a dover scegliere tra l'incentivare il flusso dei capitali stranieri evitando rigide restrizioni al trasferimento o, al contrario, andare quasi ad arrestare il flusso imponendo limiti rigidi al
BIT tra Spagna e Colombia del 1995 : 1. Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes, o de las obligaciones emanadas del Derecho Internacional al margen del presente Acuerdo, actuales o futuras, entre las Partes Contratantes, resultare una reglamentación general o especial en virtud de la cual deba concederse a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante un trato más favorable que el previsto en el presente Acuerdo, dicha reglamentación prevalecerá sobre el presente Acuerdo, en cuanto sea más favorable.
2. Las condiciones más favorables que las del presente Acuerdo que hayan sido convenidas por una de las Partes Contratantes con los inversionistas de la otra Parte Contratante no se verán afectadas por el presente Acuerdo.
124Un es. per tutti di come viene formulata tale clausola lo ritroviamo nell'art 4 del
BIT tra Francia e Iugoslavia del 1974: Au cas où celle-ci serait modifiée dans un sens moins favorable, lesdits investissements resteront régis par les dispositions en vigueur à la date où ils ont été agréés.
72 traferimento di capitali e utili.
La materia dei traferimenti delle valute straniere riguarda le relazioni monetarie con l'estero si inserisce, a livello di diritto internazionale consuetudinario, nell'ambito della sovranità monetaria riconosciuta a ciascuno Stato che quindi potranno disciplinare tali relazioni attraverso le legislazioni nazionali.
Alcune legislazioni nazionali prevedono espressamente il diritto al trasferimento dei capitali e degli utili ma ciò non è sufficiente per la promozione degli investimenti in quanto le disposizioni nazionali potranno essere modificate dallo Stato ospite anche in senso peggiorativo o potranno essere non applicate in toto, quindi non sempre costituiscono un valido strumento di garanzia . Questa è la ragione principale per cui gli Stati contraenti degli accordi bilaterali si premurano di inserire all'interno dei loro accordi clausole particolarmente dettagliate che vanno a disciplinare i trasferimenti di capitali ed utili.
Tali clausole sono il risultato dell'evoluzione delle prime clausole in materia che venivano inserite, già alla fine dello scorso secolo, nei trattati di amicizia, commercio e navigazione125 con lo scopo di vietare l'imposizione di controlli deleterei per gli investimenti stranieri o arbitrariamente discriminatori. Nella maggior parte dei trattati erano inserite le clausole del trattamento nazionale e della nazione più favorita in relazione ai trasferimenti monetari126.
Le clausole inserite nei BITs hanno sviluppato tali garanzie in modo ancora più ampio permettendo all'investitore straniero il diritto di trasferire liberamente i fondi connessi con l'investimento.
125 Es. art II del FCN tra Stati Uniti e Serbia del 1881. 126 Es. art XII.1 del FCN tra Stati Uniti e Giappone del 1953.
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L'articolazione delle clausole sul trasferimento di utili e capitali può essere più o meno complessa a seconda delle esigenze degli Stati contraenti. Se entrambi gli Stati sono concordi sul regime da applicare ai cambi , le clausole sono abbastanza semplici e si limitano a riconoscere il diritto al libero trasferimento127.
Nella maggior parte dei casi però le clausole in materia di trasferimenti monetari sono abbastanza dettagliate, disciplinando ogni singolo aspetto legato al trasferimento.
Solitamente sono tre le voci che caratterizzano tali clausole: oggetto del trasferimento, ossia i tipi di fondi coperti dal diritto al trasferimento; le modalità del trasferimento, cioè moneta, tasso di cambio e termini temporali del trasferimento e le eventuali restrizioni al diritto di trasferimento.
Tutti questi aspetti sono, di solito trattati in una sola clausola128 anche
127
Es. art VI del BIT tra Stati Uniti e Panama (stato che non ha né un controllo sui cambi,nè una propria moneta ed adopera il dollaro statunitense) del 1982: Each Party agrees with respect to investments made within its territory by nationals or companies of the other Party , that current and capital transactions shall continue to be free
128 Un es. per tutti di come la clausola viene formulata lo troviamo nell'art X del BIT
tra Australia e Repubblica Popolare Cinese del 1988: 1. A Contracting Party shall, when requested, permit, subject to its law and policies, all funds of a national of the other Contracting Party related to an investment or activities associated with an investment in its territory, and earnings and other assets of personnel engaged from abroad in connection with an investment, to be transferred freely and without undue delay. Such funds include the following: (a) the initial capital plus any additional contributions used to maintain or expand the investment; (b) returns; (c) fees, including payments in connection with intellectual and industrial property rights; (d) receipts from the whole or partial sale, divestment or liquidation of the investment; (e) payments made pursuant to a loan agreement; and (f) capital accretions.
2. The transfers abroad of such funds and the earnings of personnel shall be permitted in freely convertible currencies as classified by the International Monetary Fund and shall be made at the exchange rate determined in accordance with the law of the Contracting Party which has admitted the investment on the date of transfer.
3. Either Contracting Party may protect the rights of creditors, or ensure the
satisfaction of judgments in adjudicatory proceedings, through the equitable, nondiscriminatory and good faith application of its law.
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se delle volte le Parti preferiscono disciplinare i vari aspetti connessi ai trasferimenti monetari in più articoli distinti129.
Possiamo riscontrare tre categorie di clausole relative ai trasferimenti monetari a seconda della disciplina richiamata per la regolamentazione dei flussi di capitali e utili.
Alla prima tipologia appartengono le norme che, pur prevedendo il diritto dell'investitore di effettuare trasferimenti monetari rinviano per le modalità di tali trasferimenti alla legislazione dello Stato ospite. Tale rinvio può consistere solamente nella precisazione secondo cui i trasferimenti saranno autorizzati conformemente alle leggi dello Stato ospite130.
Questo si rivela un espediente per non limitare eccessivamente la competenza dello Stato ospite in materia, rimanendo fermo l'obbligo dello stesso di garantire i trasferimenti monetari.
Più spesso la stessa volontà di riferirsi alla legislazione dello Stato ospite è affermata attraverso l'inserimento di clausole di stabilizzazione in cui viene sancito che le norme interne applicabili sono sempre quelle in vigore al momento in cui l'investimento è stato realizzato131 o approvato 132 o al momento della registrazione del contratto di investimento133.
129 Es. artt 5e 7 del BIT tra Germania e Swaziland del 1990 e gli artt VI e VII del
modello-base di accordo dell'Italia.
130Es. art 4 del BIT tra Svezia e Repubblica Popolare Cinese del 1982: Each
Contracting Party shall, subject to its laws and regulations, allow without undue delay, thetransfer in any convertible currency of...
131 Es. art 2 del BIT tra la UEBL e il Marocco del 1965. 132 Es. art 6 del BIT tra Francia e Marocco del 1975.
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Nella seconda categoria rientrano le clausole che si limitano a sancire il principio del libero trasferimento. Sono queste le clausole che rappresentano la maggiore novità e il contributo più rilevante dato dai BITs al regime giuridico dei trasferimenti monetari poiché tali clsusole hanno obiettivo di, oltre a limitare le restrizioni poste dagli Stati ai trasferimenri monetari, garantire espressamente il libero trasferimento134.
Il riconoscimento del diritto al trasferimento però non comporta per lo Stato ospite l'obbligo di eliminare ogni restrizione ai trasferimenti monetari, piuttosto emerge che la libertà di trasferimento deve essere inquadrata nell'ottica di un principio-guida a cui dovrebbe ispirarsi il trattamento dello Stato ospite nei confronti dell'investitore straniero che non come una vera e propria pretesa di quest'ultimo nei confronti dello Stato ospite stesso. In questi casi, nonostante l'inserimento di tali clausole, le Parti contraenti solitamente rinviano alla legislazione nazionale dello Stato ospite per la disciplina delle modalità tecniche o amministrative del trasferimento, per cui l'investitore straniero sarà sempre tenuto al rispetto di tali modalità anche se, in linea di principio, l'applicazione di restrizioni alla trasferibilità di capitali ed utili non sembra ammissibile in base alle norme dell'accordo135.
Infine nella terza categoria possono essere raggruppate le norme che prevedono l'applicazione del trattamento nazionale e/o del trattamento della nazione più favorita.
L'inserimento di tale tipologia di norme è stato più volte messo in discussione in quanto lo scopo principale dell'applicazione del trattamento nazionale e/o della nazione più favorita è quello di evitare ogni tipo di discriminazione dovuta alla nazionalità dell'investitore,
134Es. art 5 del BIT tra Germania e Barbados del 1994; art 5 del BIT tra Uganda e
Svizzera del 1971 e art 6 del BIT tra Regno Unito e Georgia del 1995.
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però, generalmente le limitazioni imposte dallo Stato ospite all'investitore straniero sono determinate principalmente dalla residenza di tale soggetto piuttosto che dalla sua nazionalità.
L'utilità della clausola della nazione più favorita può essere inquadrata nel caso in cui lo Stato ospite abbia un sistema di tassi di cambio multipli permettendo così all'investitore straniero di beneficiare dell'applicazione del tasso più favorevole.
3.6 Misure contro i rischi non commerciali. Il concetto di