Il sistema ISDS ed il suo inserimento nel TTIP come modalità di risoluzione arbitrale delle controversie tra investitore straniero

e stato ospite.

ISDS è l‘acronimo che sta per Investor-State Dispute Settlement (risoluzione delle controversie tra Stato e investitore) ed indica la creazione di un tribunale arbitrale ad hoc.

Questo meccanismo di risoluzione delle controversie tra investitore straniero e Stato ospite è nato nel dopoguerra per idea della Germania, intenzionata a tutelare gli interessi delle sue imprese in Pakistan. La giustizia di quel Paese non garantiva la tutela richiesta dai tedeschi, che hanno chiesto e ottenuto di appellarsi, in quanto investitori esteri, a un tribunale terzo e sovranazionale, per timore di non sapere a chi rivolgersi in caso di espropriazioni indebite da parte del governo pakistano. Lo strumento è stato pressoché inutilizzato fino a qualche anno fa292.

Quanto all‘oggetto delle domande di arbitrato, dagli accordi che fanno ricorso alla clausola ISDS emerge che tale meccanismo non trova

292 _{L‘accordo con Singapore e quello con il Canada, entrambi sottoscritti nell‘ottobre}

2014 dall‘Ue (ancorché non ancora ratificati), rappresentano i primi esempi di applicazione del modello arbitrale di risoluzione delle controversie Investor-State Dispute Settlement (ISDS).

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applicazione generale, ma solo in relazione alle controversie che riguardino l‘obbligo di trattamento non discriminatorio dell‘investimento cioè in casi di violazione dell‘obbligo di concedere per gli investimenti contemplati nell‘accordo il trattamento nazionale o della nazione più favorita, ovvero la protezione dell‘investimento cioè nei casi di diniego di giustizia, di violazione fondamentale del principio dell‘equo processo, di arbitrarietà manifesta, di palese discriminazione, di violazione di norme fondamentali relative al trattamento giusto ed equo o, ancora, l‘espropriazione o nazionalizzazione discriminatoria e/o senza alcun indennizzo293. Ai tribunali arbitrali istituiti in base a tali accordi è fatto espresso divieto di pronunciarsi su aspetti che non riguardino quanto espressamente devoluto al tribunale.

Quanto alla costituzione del tribunale arbitrale le norme in questione replicano gli usuali principi presenti nei regolamenti proposti dalle principali istituzioni internazionali appena esaminati.

Il diritto applicabile alla controversia è quello di cui alla disciplina del singolo accordo considerato, da interpretarsi secondo i canoni del diritto internazionale di cui alla Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati. La trasparenza del procedimento viene garantita attraverso il richiamo alle regole UNCITRAL.

Circa la fase conclusiva del procedimento arbitrale, entrambi gli accordi prevedono che le decisioni rese dai tribunali arbitrali così costituiti siano non solo vincolanti ma anche esecutive294.

Per quanto riguarda la revisione delle decisioni, gli accordi che fanno ricorso all‘ISDS optano per l‘istituzione di un Comitato al quale viene

293 _{V. sez. 3 e sez. 4 dell‘accordo tra Ue e Canada del 18 ottobre 2014.} 294 _{Secondo l‘art 1 della Convenzione di New York del 1958.}

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attribuita la competenza per indire consultazioni volte ad istituire, se del caso, in futuro un ―meccanismo di appello‖ al fine di rivedere le decisioni rese dal tribunale arbitrale su questioni di diritto.

Il meccanismo dell‘ISDS è stato prescelto come mezzo di risoluzione delle controversie tra investitore e Stato all‘interno del TTIP.

Questa scelta ha suscitato forti critiche in quanto il sistema ISDS percepito come ―l‘arma delle multinazionali contro la sovranità degli Stati‖, a causa della scelta di non attribuire la competenza a decidere sulle controversie tra Stati e investitori stranieri all‘autorità giudiziaria dello Stato ospite, per affidarle invece ad organi arbitrali ritenuti non affidabili e, in ogni caso, non indipendenti o, addirittura, viziati da insanabili conflitti di interesse e che, per di più, sarebbero svincolati da qualsiasi forma di controllo statale con il rischio di spogliare lo Stato di una delle sue attribuzioni più tipiche e irrinunciabili, consistente nell‘amministrazione della giustizia attraverso propri tribunali295. Queste sono le ragioni per cui il Parlamento europeo nella risoluzione dell‘8 luglio scorso296

ha indicato, tra le varie raccomandazioni alla Commissione, un compromesso consistente in una soluzione permanente per la risoluzione delle controversie tra investitori e Stati, soggetta al controllo e ai princìpi democratici, in cui i casi siano trattati in modo trasparente da giudici indipendenti e nominati pubblicamente, in audizioni, anch‘esse, pubbliche. Dovrà, inoltre, essere previsto un meccanismo di appello, in cui sia garantita la coerenza delle decisioni giudiziarie e dove sia rispettata la giurisdizione dei tribunali europei e degli Stati membri.

295 _{V. http://www.consumatoridirittimercato.it/diritti-e-giustizia/il-negoziato-ttip-e-}

la-risoluzione-arbitrale-delle-controversie-tra-investitore-straniero-e-stato-ospite- nella-politica-commerciale-dellue/2/.

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Una proposta, avanzata in maniera esplicita nel documento, per affrontare nel medio termine le controversie aventi oggetto gli investimenti, è la creazione di una Corte Internazionale degli Investimenti, i cui lavori abbiano garanzia di pubblicità297.

297

V. http://www.eunews.it/2015/07/08/ttip-ecco-cosa-prevede-la-risoluzione- approvata-dal-parlamento/39045.

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CAPITOLO 5

Verso la creazione di una convenzione multilaterale sul trattamento degli investimenti diretti esteri.

SOMMARIO: 5.1 I primi tentativi di accordi multilaterali dal 1945 agli anni „ 70 – 5.2 Gli accordi regionali – 5.3 Gli accordi a livello settoriale. - 5.4 L‟evoluzione dei mercati negli anni ‟80 e l‟esigenza di uno sviluppo normativo in tema di Investimenti Diretti Esteri. – 5.4.1 I tentativi di conclusione di un Accordo Multilaterale sugli Investimenti. – 5.4.2 Il fallimento dei negoziati in seno all‟OCSE. – 5.5 Le iniziative per l‟approdo ad una disciplina multilaterale degli investimenti stranieri nel contesto dell‟OMC ed il ruolo del G-20. – 5.6 Le necessità di riforma espresse dal Rapporto Mondiale sugli Investimenti 2015 dell‟UNCTAD. – 5.7 La prospettiva di un Accordo Multilaterale nell‟attuale realtà economica internazionale.

5.1 I primi tentativi di accordi multilaterali dal 1945 agli anni ‟70.