Ammissione degli investimenti stranier

Questo punto degli accordi si inserisce nella materia più ampia dell'ammissione degli stranieri e dei loro beni nel territorio di uno Stato.

Il diritto internazionale riconosce la libertà assoluta degli Stati di decidere se e a quali condizioni intendono consentire agli stranieri l'accesso sul proprio territorio; questa libertà si estende anche all'ingresso degli investitori stranieri e dei loro beni nel territorio di uno Stato, quindi è demandato allo Stato ospite il potere di disciplinare, all'interno del suo territorio, la circolazione dei capitali, le condizioni per l'accesso al mercato e per l'esercizio delle attività economiche da parte di persone fisiche e giuridiche straniere.

Tale principio viene positivizzato dalle Guidelines 93della Banca

89_{Es. art 1.b BIT tra la Norvegia e Indonesia del 1969.} 90_{Es. art 1.2.b BIT tra la UEB e il Bangladesh del 1981.} 91

Es. art 1 BIT tra Regno Unito e Filippine del 1980.

92_{Es. art 1 BIT tra Paesi Bassi e Marocco del 1971.} 93

Guidelines on The Treatment of Foreign Direct Investment, approvate dal Comitato per lo Sviluppo il 22 settembre 1992. I testi delle Guidelines e delle due relazioni di accompagnamento presentate al Comitato per lo Sviluppo si possono leggere in

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mondiale e del Fondo monetario internazionale.

La seconda Guideline, in particolare, accoglie il principio della libertà di ingresso degli investimenti esteri con eccezioni fondate esclusivamente su motivi di sicurezza o di interesse nazionale.

L'ammissione degli investimenti stranieri è stata tradizionalmente disciplinata dalle legislazioni nazionali che, seppure con diversa gradualità, confermano la libertà dello Stato di regolare l'accesso e lo stabilimento degli investimenti stranieri sul proprio territorio.

Non si è consolidata una prassi internazionale in tema di ammissione degli investimenti stranieri per il diverso approccio dei Paesi industrializzati e dei Paesi in via di sviluppo. I primi adottano politiche di stampo liberista per cui regolamentare l'ammissione degli investimenti non solo è superfluo ma addirittura dannoso94, mentre i Paesi in via di sviluppo attuano politiche restrittive degli scambi e degli investimenti 95 considerando possibile solo una disciplina nazionale dell'accesso perchè in tal modo possono tutelare liberamente le industrie nazionali.

Le clausole riguardanti l'ammissione degli investimenti stranieri nei BITs consentono di individuare il grado di controllo che le Parti intendono riservarsi nel definire le condizioni a cui subordinare l'accesso degli investimenti stranieri.

Nella maggior parte dei casi esse appaiono restrittive, non emergendo nessun diritto di libero accesso ai mercati nazionali per l'investitore straniero, rimandando, in materia, a quanto disposto dalle leggi

Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment, in ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, 1992, pp. 297-338.

94_{Cfr. World Bank, World Development Report 1991, The Challenge of Development,}

New York, 1991, pp.96-98.

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nazionali dello Stato ospite dell'investimento.

Ciò significa che l'ammissione degli investimenti stranieri deve avvenire in conformità con quanto stabilito dalle legislazioni locali. Nella maggior parte degli accordi l'ammissione è considerata nell'ambito più generale della norma sull'incoraggiamento e promozione degli investimenti stranieri 96 , considerato come un impegno delle Parti ma tale impegno non può tradursi nell'obbligo di adottare una open door policy in materia di ammissione degli investimenti stranieri ma, piuttosto, richiede un generico impegno ad incoraggiare gli investimenti stranieri e a creare condizioni favorevoli per la realizzazzione degli investimenti dall'altra Parte contraente. Ciò viene previsto normalmente da una norma convenzionale la quale sottende l'obbligo di esecuzione secondo buona fede, quindi tale clausola indica la volontà di promuovere gli investimenti stranieri non solo dal punto di vista politico ma anche giuridico.

Gli accordi indicano in via generica che le parti si impegnano a creare condizioni favorevoli per la realizzazione degli investimenti nazionali ma non chiariscono il contenuto di tale impegno, comunque non sembra che possa essere inteso nel senso di un obbligo di ammissione degli stessi.

I BITs più recenti contengono delle clausole maggiormente dettagliate sulla promozione degli investimenti che abbattono gli ostacoli burocratici non necessari e garantiscono agevolazioni per facilitare l'ammissione degli investimenti stranieri come ad esempio la

96_{La norma viene generalmente formulata come nell'art 2.1 del BIT tra Regno Unito}

e Barbados del 1993:―Each Contracting Party shall encourage and create favorable conditions for nationals or companies of the other Contracting Party to invest capital in its territory, and, subject to its right to exercise powers conferred by its laws, shall admit such capital‖

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concessione di permessi e licenze97,scambiarsi reciproche informazioni relative alle condizioni e alle opportunità di investimento98oppure a consultarsi periodicamente al fine di stabilire quali investimenti debbano essere preferiti nell'interesse di entrambe99.

In tali clausole, viene indicato che le Parti si impegnano ad ammettere i capitali nazionali dell'altra Parte nel proprio territorio con espressione pressochè simile in tutti i BITs (shall admit), la quale potrebbe essere considerata fuorviante verso l'obbligo per lo Stato ospite di ammettere gli investimenti stranieri e di attuare una politica di open door.

Ciò viene subito smentito dal richiamo, nella stessa clausola, al diritto dello Stato ospite di ammettere investimenti conformemente alla propria legislazione nazionale.

Interpretazioni diverse della clausola sarebbero improponibili in quanto questo richiamo è conseguenza immediata della sovranità di ogni Stato sul proprio territorio.

In materia di ammissione degli investimenti stranieri quindi i BITs vanno a contemperare l'esigenza di procedure di ammissione più agevoli con la realtà effettiva della sovranità territoriale dello Stato ospite ed a evitare che il diritto sovrano dello Stato di regolare

97_{Es. art 3.2 BIT tra Svizzera e Paraguay del 1992: When a Countracting Party shall}

have admitted an investment on its territory, it shall grant the necessary permits in connection with such an investment and with the carrying out of licensing agreements and contracts for technical, commercial or administrative assistance, Each Contracting Party shall, whenever needed, endeavor to issue the necessary authorizations concerning the activities of counsultants and other qualified persons of foreign nationality.

98_{Es. art 2.3 BIT tra Spagna e Colombia del 1995: A fin de promover los flujos de}

inversiòn mùtua las Partes Contraentes intercambiaràn la informaciòn que facilite el conocimento de las condiciones y oportunidades para la inversiòn en su territorio.

99_{Es. art 2.3 BIT tra Egitto ed Uganda del 1995: The Contracting Parties may}

periodically consult between themselves concerning investment opportunities within the territory of each other in various sectors of the economy, to determine where investments may be most beneficial, in the interest of both Contracting Parties.

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l'ammissione sia esercitato in maniera arbitraria.