La nozione di investitore

Dal punto di vista dell'applicazione ratione personarum dei BITs si pongono due questioni: individuazione della nozione di ―investitore‖ per capire quali sono i soggetti che vi rientrano e la determinazione del legame che i soggetti così individuati devono avere con lo Stato

contraente per poter godere effettivamente delle garanzie previste dall'accordo.

Tutti i BITs hanno, tra i primi artt, una clausola che contiene la definizione del termine ―investitore‖ in cui viene specificato quali sono i soggetti che godono del regime stabilito dall'accordo, solitamente, senza effettuare distinizioni tra persone fisiche e giuridiche per estendere al maggior parte delle tipologie di investitori la protezione

76_{Es. art 14.2 BIT tra Italia e Perù del 1994: Per gli investimenti effettuati prima delle}

date di scadenza di cui al paragrafo 1 del presente Articolo, le disposizioni degli Articoli da 1 a 12 rimarranno in vigore per un ulteriore periodo di 10 anni a partire dalle date predette.

77_{Es. art 11 BIT tra la UEBL e la Repubblica di Corea del 1974}

78_{Es. art 13 BIT tra Francia ed Egitto del 1974: En cas de dénociation,la Convention}

53 convenzionale.

Investitori, nazionali,investitori nazionali di una Parte contraente che investono nell'altro Stato contraente sono i soggetti che, in genere, le disposizioni dei BITs indicano come destinatari del regime convenzionale.

Nei BITs conclusi dall'Italia troviamo spesso questa definizione di ―investitore‖: ―persona fisica o giuridica di una Parte contraente che abbia effettuato, effettui od abbia assunto, ottenuta ogni necessaria autorizzazione amministrativa, obbligazione irrevocabile di effettuare investimenti nel territorio dell'altra Parte contraente, in conformità alle leggi e ai regolamenti di quest'ultima‖79

Gli investitori così individuati devono avere un collegamento con gli Stati parte dell'accordo stesso per poter beneficiare del regime giuridico previsto nello stesso. Inanzittutto secondo i principi consuetudinari che discipinano l'istituto della protezione diplomatica tale legame è tradizionalmente la nazionalità ma la tendenza a voler includere la maggior parte delle categorie di investitori porta ad adottare anche altri criteri di collegamento come ad esempio la

residenza permanente o il domicilio dell'nvestitore 80.

Per quanto riguarda la cittadinanza è assodato che il diritto internazionale riconosce agli Stati una libertà assoluta per quel che riguarda i criteri di acquisto e perdita della stessa e questa libertà è confermata pienamente nei BITs in cui le Parti vanno a precisare che le definizioni di ―nazionali‖ in esse contenute si applicano solo ai fini dell'accordo e, in genere, le clausole dei BITs vanno a richiamare le disposizioni interne degli Stati contraenti per individuare gli investitori che possono considerarsi cittadini facendo riferimento all'ordinamento

79_{Art 12 BIT tra Italia e Cecoslovacchia del 1990.} 80

.Cfr art 1.7.a,i del Trattato sulla Carta europea dell'energia e la sez. II.1.i dell'Accordo multilaterale sugli investimenti dell'OCSE.

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di uno Stato in generale81 oppure ad una specifica norma interna di quello Stato82.

Il riferimento alla nazionalità solleva diversi problemi, ad iniziare dalla doppia cittadinanza di entrambi gli Stati contraenti di una stessa persona per cui la prassi si è orientata verso la prevalenza della cittadinanza effettiva della persona in questione. Meno spesso viene fatta applicazione del ―principio di uguaglianza‖ per cui uno Stato non può inntervenire a livello internazionale a tutela dell'individuo suo nazionale che abbia contemporaneamente la cittadinanza dello Stato contro il quale si intende agire; ciò tradotto nel contesto dei BITs vuol dire che l'investitore con la cittadinanza dei due Stati contraenti non verrà considerato dallo Stato ospite come nazionale dell'altro Stato ai fini dell'accordo.

In generale viene preferito il criterio di effettività infatti nella maggior parte degli accordi l'applicazione del regime convenzionale è subordinata non solo al possesso della cittadinanza ma anche ai criteri del possesso, da parte dell'investitore, di requisiti quali il domicilio83 o la residenza nel territorio di tale Stato84.

In questi casi, se l'investitore ha la cittadinanza di entrambi gli Stati contraenti ed è domiciliato o residente nello Stato ospite, l'accordo non verrà applicato.

81_{Es.art 1.d BIT tra Stati Uniti e Repubblica Popolare del Congo del 1990:}

―National‖of a Party means natural person who is a national of that Party under its applicable law.

82_{Es. secondo l'art 1.c del BIT tra Regno Unito e Vietnam del 2002 ,national means:}

(i) in respect of the United Kingdom : physical persons deriving their status as United Kingdom nationals from the law in force in the United Kingdom;

(ii) in respect of Vietnam: any person who is a citizen of Vietnam in accordance with Vietnamese law .

83

Es. art 1 BIT tra Danimarca ed Indonesia del 1968 secondo cui il trattato copre gli investimenti fatti dai ―nationals of the other Contracting Party, provided they are domiciledin the territory of their nationality.‖

84

Es. art 1.3.b BIT tra Repubblica Federale Tedesca e Israele del 1976 : Israeli nationals being residents of the State of Israeli.

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Un altro problema legato al requisito della cittadinanza è dettato dall'eventualità di un cambio di nazionalità da parte dell'investitore successivamente all'entrata in vigore del BIT.

Gli accordi non sembrano stabilire nulla in tal senso allora la soluzione è stata individuata nel principio per cui per poter godere della protezione diplomatica di uno Stato, la persona a difesa della quale si esercita tale protezione deve possedere la cittadinanza dello Stato agente in maniera ininterrotta dal momento in cui l'illecito è commesso fino al momento in cui tale Stato agisce a livello internazionale o al momento in cui si ha la decisione della controversia85, quindi l'investitore non potrà più essere ritenuto,ai fini dell'applicazione dell'accordo, cittadino dello Stato che ha concluso l'accordo e godere della protezione convenzionale.86

Maggiori problemi si presentano relativamente all'individuazione della nazionalità delle persone giuridiche. Il criterio del luogo di costituzione od incorporazione della società ovvero della sede sociale87è quello che più frequentemente ricorre nella prassi degli Stati; però i BITs tendono ad allargare la categoria delle persone giuridiche a cui si applica il regime convenzionale.

Il criterio prevalente adottato dai BITs è il c.d. Criterio del controllo88 secondo il quale godranno della protezione accordata dal BIT le società il cui capitale sociale è controllato da azionisti cittadini di uno degli Stati contraenti, anche se costituite secondo leggi del Paese ospite dell'investimento, o aventi la loro sede sociale nel territorio di

85_{C.d. regola del ―carattere nazionale‖ continuo dei reclami, diventato principio di}

diritto internazionale consuetudinario a seguito della sentenza Panavezys- Saldutiskis Railway Case della Corte permanente di giustizia internazionale.

86_{Cfr DOLZER, STEVENS, Bilateral Investment Treaties, p. 34.} 87_{Criterio adottato in particolare nei BITs tedeschi.}

.

56 quest'ultimo.

Altri requisiti a cui le parti fanno riferimento per individuare le entità protette dall'accordo sono quelli del domicilio89, della registrazione90, della gestione effettiva dei propri affari 91e della sede principale92. Alcuni accordi prevedono l'applicazione simultanea di più criteri per restringere l'ambito di applicazione degli stessi anche se spesso, nell'intento contrario, gli Stati contraenti specificano che i criteri previsti possono essere applicati alternativamente.