Per la prima volta a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 30 del codice del processo amministrativo l’Adunanza Plenaria si esprime sul regime processuale e sostanziale del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo. Pertanto, la pronuncia assume un valore significativo, al fine di chiarire la disciplina prevista dall’art. 30 del codice del processo.
La pronuncia si apprezza, altresì, perchè in modo estremamente ampio ed articolato affronta la problematica della risarcibilità dell’interesse legittimo, alla luce di quanto stabilito dal Codice del processo amministrativo.
Con l’autorevolezza che le viene espressamente e significativamente riconosciuta dall’art. 99 c.p.a52, la Plenaria ricostruisce la natura sostanziale dell’interesse legittimo, quale “posizione di vantaggio riservata ad un soggetto, in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell’interesse al bene”.
Viene affermato a chiare lettere che in un quadro siffatto, “sensibile
52 Ai sensi dell’articolo 99 c.p.a, la Plenaria impone il rispetto dei principi da essa affermati da parte delle Sezioni Semplici, che per discostarsene, dovranno nuovamente sottoporle la questione.
120 all’esigenza di dare piena protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita”, risulta coerente che la domanda risarcitoria sia proponibile in via autonoma rispetto all’azione di annullamento e “non si atteggi più a semplice corollario di detto ultimo rimedio, secondo una logica gerarchica che il codice del processo ha superato con chiarezza”53.
Poste tali premesse, l’Adunanza Plenaria passa all’interpretazione della disposizione di cui al secondo periodo del comma 3 dell’art. 30 del Codice, indicandola come espressione della volontà legislativa di “apprezzare sul versante sostanziale la rilevanza eziologica dell’omessa impugnazione, come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso”54:
La pronuncia si snoda attraverso due cruciali passaggi argomentativi; il primo, è quello di ritenere che le valutazioni del giudice circa il comportamento del danneggiato attengano all’accertamento del nesso di causalità e non alla determinazione della ingiustizia del danno; il secondo è rappresentato da un’interpretazione evolutiva dell’art. 1227, comma 2, alla luce delle clausole generali di buona fede, correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e, soprattutto, del principio di solidarietà sociale sancito dall’art. 2 Cost..
Sulla base di tali premesse, dunque, la violazione dell’obbligo di cooperazione spezza il nesso causale e per l’effetto impedisce il risarcimento del danno, posto che “detta omissione apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda, tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede, e quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2 c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile”55.
La complessa ricostruzione della Plenaria è pregevole, come già detto, soprattutto per la ricostruzione di un rinnovato rapporto tra amministrazione ed
53 Punto 3.1. motivazione. 54 Punto 3.2 motivazione.
amministrati, in uno con la rinnovata concezione sostanziale dell’interesse legittimo. Tuttavia, il modo con cui la pregiudizialità amministrativa si dice superata coincide, “quanto alla contestazione della supposta autonomia dell’azione risarcitoria, con l’affermazione di un modello concretamente debole”56.
La rilevanza eziologia che la mancata collaborazione del danneggiato assume ai fini della produzione dei danni, postula, in realtà, una sovrapposizione tra il piano sostanziale dei rapporti giuridici ed il piano processuale. Infatti, il danno di cui si chiede il ristoro viene arrecato sul piano sostanziale ed, in quanto tale, è solo sul piano sostanziale che può apprezzarsi il comportamento diligente del creditore. La tutela processuale opera non solo su un piano diverso, ma implica altresì l’intervento di un soggetto terzo, il giudice, che entra nel rapporto, al fine di definirlo in modo definitivo.
La valorizzazione sapiente ed elegante dei concetti generali di buona fede, presuppone la configurazione di un obbligo collaborativo del danneggiato, che non è dato riscontrare nell’ordinamento positivo. Infatti, la utilizzazione di siffatti concetti, intanto può invocarsi, in quanto si presupponga che l’esercizio di quell’azione in sede giurisdizionale sia considerato doveroso; “il problema è che non è detto che l’esercizio dell’azione sia doveroso”57.
Ma anche a prescindere da tali spunti critici, non può sottacersi che il richiamo all’art. 1227 c.c., nel rinnovato contesto disciplinare del D. Lgs 104/2010, diverge notevolmente, quanto a tutele per gli amministrati, dalla ricostruzione fattane dalla dottrina ante codice. Non può infatti sfuggire all’interprete la circostanza che il riferimento operato dalla dottrina ai principi di cui all’art. 1227 c.c., secondo comma, svolgeva la funzione di compensare direttamente l’azionabilità a lungo termine (cinque anni) dell’ordinaria tutela aquiliana. Viceversa, con il nuovo codice, un simile effetto compensativo è già svolto dalla previsione di un termine di decadenza di 120 giorni. La limitazione di cui al secondo periodo del comma 3 dell'articolo 30 del
55 Punto 7.2.3 motivazione.
56 F.CORTESE, l'Adunanza Plenaria e il risarcimento degli interessi legittimi, in Giornale di diritto
amministrativo, n. /2011, p. 967.
57 E. GALLO, Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ed il superamento della pregiudizialità anche per
122 Codice finisce per “indebolire ulteriormente una regime di autonomia che è strutturalmente circoscritto da uno stretto margine temporale”58.
9. Spunti ricostruttivi: una lettura costituzionalmente orientata dell'art.