Alla luce delle più recenti novità legislative, deve, quindi, ritenersi che l’accertamento della spettanza del bene della vita nel caso di illegittimo esercizio delle funzioni ampliative, contrassegnate da attività discrezionale, rimanga ancora di incerta soluzione. Infatti, fatto salvo il caso di danno da ritardo, che secondo la lettura che si è prospettata, è elevato dal legislatore a bene della vita suscettibile di autonoma tutela risarcitoria, resta irrisolta la questione della risarcibilità dell’interesse legittimo pretensivo, a fronte di potere discrezionale della p.a..
E’ pertanto opportuno scrutinare quella giurisprudenza40 che, al fine estendere la tutela risarcitoria anche all'interno di “questa zona franca per l'amministrazione”41, ha riconosciuto il risarcimento quantomeno qualora l'interessato dimostri di aver avuto chances serieaus di conseguire il bene sperato, che “paiono sufficienti in un giudizio prognostico condotto secondo un criterio di normalità cui fa riferimento la sentenza delle sezioni unite della cassazione”42.
39 Si veda in tal senso, P.M. ZERMAN, La tutela del tempo del cittadino contro i ritardi della PA., in Diritto e pratica amministrativa n. 5/2012 pag. 78.
40 Un decisivo contributo nella costruzione della fattispecie è stato fornito dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 8849 del 14 settembre 2006, in Foro Amministrativo, 2007, 2143; già in una pronuncia del TAR Puglia (TAR Puglia, Sez. Lecce, 16 aprile 1999, 414, in Urbanistica e appalti 1999, p. 903) anteriore alla decisione delle Sezioni Unite della Cassazione, si richiamava la giurisprudenza del giudice civile in materia di perdita di chance; in particolare in un caso relativo ad un appalto di pubblici servizi, il TAR rilevava “la valutazione relativa all'an del danno, cioè al fatto che l'atto amministrativo illegittimo, e in quanto tale annullato, abbia provocato un danno, possa e debba avvenire, anche prescindendo dall'accertamento completo e definitivo della spettanza al privato del bene della vita cui aspira”. Ciò allo scopo di evitare che la riserva di amministrazione dell'esecuzione della sentenza annullata costituisca limite intrinseco ad una pronuncia che renda effettiva ed immediata giustizia in ordine alla pretese risarcitoria. Nella fattispecie, attendere di conoscere in via definitiva se l'aggiudicazione spetti o meno alla ricorrente per rinviare a quel momento la tutela risarcitoria, significherebbe attendere che l'interesse pretensivo si trasformi, per effetto dell'esecuzione amministrativa della sentenza di annullamento, in qualcosa di diverso da sé, vale a dire in un diritto all'appalto in virtù dell'aggiudicazione ormai avvenuta. Ciò equivarebbe a negare implicitamente la tutela risarcitoria dell'interesse pretensivo, senza dire che prefigurare un rinvio del risarcimento al momento successivo all'esecuzione della sentenza potrebbe anche determinare uno sviamento psicologico delle scelte dell'amministrazione.
41 E. SCAGLIONE, La tutela “condizionata” degli interessi legittimi pretensivi alla luce dei recenti, sviluppo
giurisprudenziali, in F. A. TAR, 2007, p. 2815.
42 R. CARANTA, Attività amministrativa e illecito aquiliano, 129; in analogo senso, PARTISANI, Lesione
L'esistenza di un danno c.d. da perdita di chance è stato ritenuto configurabile tutte le volte in cui il venir meno di un'occasione favorevole, ossia la possibilità di conseguire un risultato utile a causa dell'adozione di un atto illegittimo determini una lesione all'integrità del proprio patrimonio. Secondo tale prospettazione, dunque, la chance, o concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato, non è una mera aspettativa di fatto, ma un'entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente valutabile suscettibile di autonoma valutazione, onde la sua perdita, vale a dire la perdita della possibilità di conseguire il risultato utile del quale risulti provata la sussistenza, configura un danno concreto ed attuale43. Si tratterebbe, dunque, di un danno non meramente ipotetico o eventuale, ma concreto e attuale, che non va correlato alla perdita del risultato, bensì alla possibilità di conseguirlo. La giurisprudenza ha stabilito che per discriminare tra probabilità di riuscita (chance risarcibile) e mera possibilità di conseguire il risultato auspicato (chance non risarcibile), si deve ricorrere alla “teorica probabilistica” che, nell'analisi delle dinamiche tra azione ed evento, è in grado di determinare, tra il livello della certezza ed il livello della mera possibilità, l'ambito della c.d. probabilità relativa, corrispondente ad un rilevante grado di possibilità dell'evento.
In tal modo, la giurisprudenza attua una mediazione tra le due concezioni della chance, ovvero quella che considera la chance un bene giuridico autonomo, indipendentemente dal vantaggio finale cui è preordinato il procedimento amministrativo, e quella che la considera quale entità ontologicamente strumentale e teleologicamente orientata. La giurisprudenza amministrativa mostra dunque di delineare una “soluzione ontologicamente complessa”44, che attinge elementi dai contrapposti orientamenti, intendendosi la chance quale bene giuridico autonomo, rispetto alla situazione di vantaggio sperata, da accertare indefettibilmente, al “fine di riconoscere ad una mera possibilità la consistenza necessaria, al fine di ricevere protezione da parte dell'ordinamento”. Il ricorso alla tecnica della chance consente dunque una risarcibilità immediata dell’interesse legittimo pretensivo, basandosi sull’assunto che la situazione di strutturale incertezza circa l’attribuzione successiva
43 Cass. Civ., sez III, 4 marzo 2004, 4400.
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del bene non osti alla configurazione dell’illecito. Pertanto, il ricorso alla tecnica della chance può rappresentare una opzione valida, definita, tuttavia, “un percorso non entusiasmante”45.Tale affermazione induce a delle riflessioni, poiché se, da un lato, è incontrovertibile che la risarcibilità dell'interesse pretensivo, a fronte di poteri discrezionali della pubblica amministrazione, si rivela essere uno dei nodi più problematici della responsabilità dei pubblici poteri, prestandosi a soluzioni non “entusiasmanti”, dall'altro, è anche vero che un indiscriminato ricorso alla tecnica della chance induce al rischio di appiattire l'elemento sostanziale dell'interesse legittimo pretensivo su quello formale della violazione, pervenendo ad una affermazione indiscriminata della risarcibilità nei casi di illegittimo esercizio delle funzioni ampliative.
Ciò con il rischio, paventato da dottrina autorevole, di ritenere per tale via risarcibili meri interessi di fatto non elevabili al ragno di interessi giuridicamente rilevanti46.
In particolare, la voce che più di ogni altra ha esercitato un peso rilevante sulla decisione delle Sezioni Unite, circoscrive la responsabilità dell'amministrazione alla lesione di situazioni di affidamento oggettivamente valutabile, ritenendo che la responsabilità non possa estendersi alla lesione di interessi di mero fatto, come la mera chance47.
Pertanto, risarcire una chance significherebbe rinunciare ad accertare
giurisprudenziali, in F. A. TAR, 2007, p. 2815.
45 R. CARANTA, Attività amministrativa e illecito aquiliano, Milano, 2001, p. 130; l’A. rileva “il percorso logico è quello della chance…Percorso non entusiasmante si dirà. Ma non c’è altro. Tanto più che l’incertezza che l’affligge sarà presto arginata da una casistica di scandire tipologie sufficientemente indicative”.
46 Fortemente critico nei confronti della chance è BUSNELLI, Dopo la sent. 500, cit., p. 346, il quale rileva che il silenzio della sentenza 500 sulla perdita di chance suona come autorevole conferma dei dubbi, delle incertezze e soprattutto delle ambiguità che circondano tale figura”.
47 F.D. BUSNELLI, Lesione di interessi legittimi dal “muro di sbarramento” alla “rete di contenimento”, cit., 272; l'A. sostiene che, in siffatte ipotesi, il percorso logico non sarebbe la chance; infatti il richiamo al concetto di affidamento oggettivamente valutabile, rievocherebbe invero lo schema della responsabilità precontrattuale.
l’ingiustizia per affidarsi a criteri e scelte non verificabili aprendo così la via della tutela risarcitoria ad interessi di mero fatto48.
Anche sul fronte giurisprudenziale si registra una non perfetta uniformità di vedute. Infatti. a fronte di decisioni che ritengono ammissibile il risarcimento della chance, si registrano pronunce49 che considerano la chance come un interesse di mero fatto, come tale non risarcibile.