Escluso quindi un generale modello di responsabilità senza colpa, occorre indugiare sulla ricerca della reale portata della pronuncia della Corte di Giustizia del 2010 e sulle ricadute applicative nel nostro sistema, anche alla luce del nuovo Codice del processo amministrativo.
Tale indagine deve essere condotta attraverso l’esame dell'apparato motivazionale della sentenza in commento. Il passaggio centrale è contenuto nel par.
40 S. CIMINI, La colpa è ancora un elemento essenziale della responsabilità da attività provvedimentale della p.a.?
in Giust-amm., n. 1/2011. In giurisprudenza si veda TAR Puglia, Bari, del 19 ottobre 2011, n.
1552, ove si afferma “il Collegio ritiene che la nuova regola di responsabilità oggettiva in materia di appalti pubblici debba trovare applicazione puntuale e rigoroso per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta in essere dall'Amministrazione. Nelle ordinarie ipotesi di danni conseguenti alla violazione di interessi legittimi, deve tuttora ritenersi che ai fini del risarcimento non si possa prescindere dalla rimproverabilità della condotta dell'Amministrazione...”. Più di recente, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 482 del 31 gennaio 2012, ove pur dandosi atto della introduzione di un modello più marcatamente oggettivo di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, si afferma che “quand'anche dovesse essere inteso nel senso dell'affermazione di una vera e propria responsabilità oggettiva, è del tutto ragionevole che esso debba restare circoscritto al solo settore degli appalti pubblici”. Nel medesimo senso si veda TAR Napoli, se. I, n. 2012 del 3 maggio 2012. 41 In tale senso CIMINI, La colpa è ancora, cit.; E. SANTORO “Il risarcimento del danno da aggiudicazione
illegittimo prescinde dall'accertamento della colpa? Riflessioni alla luce della Giurisprudenza Europea e del Codice del Processo, in Foro Amm. TAR 2011, 02, p. 679; R. GIOVAGNOLI, Tutela in forma specifica e tutela per equivalente dell'interesse all'aggiudicazione, in Urbanistica e Appalti, 4/2011, p. 398; in senso
contrario a tale chiave di lettura VELTRI, La parabola della colpa nella responsabilità da provvedimento
illegittimo: riflessioni a seguito del codice del processo e della recente giurisprudenza, in Foro amm.,TAR, 2010,
09, 4106; l'A. da ultimo citato discorda da quanto in tesi sostenuto, poiché postula un modello oggettivo di responsabilità, non ritenendo necessario predeterminarne l'ambito applicativo. Si sostiene infatti che “le procedure di affidamento dei contratti pubblici non sono così diverse dalle procedure concorsuali per l'assunzione di personale e, in fondo non hanno poi peculiarità così marcate da giustificare la ragionevole persistenza di un modello differenziato di responsabilità rispetto alla generale azione della pubblica amministrazione ed alla tutela degli interessi legittimi negli altri settori dell'ordinamento”.
39, dove si legge che “il rimedio risarcitorio previsto dall'art. 2, n. 1, lett. c) della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un'alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all'obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito nella citata direttiva (…), soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici, non sia subordinata così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1 alla constatazione dell'esistenza di un comportamento colpevole, tenuto dall'amministrazione aggiudicatrice”. In definitiva, dal momento che il rimedio risarcitorio per equivalente rappresenta un'alternativa procedurale al rimedio in forma specifica (aggiudicazione dell'appalto), ai fini della effettività di tutela nei confronti del ricorrente, deve essere subordinato alla ricorrenza (nel caso di specie all'assenza) delle medesime condizioni di esperibilità del primo. In altri termini, il rimedio per equivalente non deve essere subordinato al requisito della colpa, posto che in caso contrario, non si configurerebbe quale alternativa procedurale valida al rimedio specifico, che non è subordinato al comportamento colpevole del danneggiante.
Analizzando il nuovo Codice del processo ed in particolare l'art. 122 si legge “fuori dai casi indicati nell'art. 121, comma 1 (violazioni gravi) e dell'art. 123, comma 3 (sanzioni alternative), il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
La norma consente al giudice dell’aggiudicazione, mediante una valutazione comparativa degli interessi in gioco, di escludere la tutela in forma specifica (aggiudicazione e subentro) pur dovendosi dichiarare la illegittimità della procedura. In questo caso, ai sensi dell'art. 124 del Codice del processo, al ricorrente, pur se privato della tutela in forma specifica, residua il diritto al risarcimento del danno subito e provato. In tale ipotesi, la tutela per equivalente dovrà prescindere dalla verifica dell'elemento soggettivo, partecipando degli stessi caratteri della tutela in
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forma specifica42. Una diversa lettura sarebbe fortemente pregiudizievole per il ricorrente, che vistosi privare della tutela specifica, potrebbe non conseguire il risarcimento per equivalente, ove l’amministrazione riuscisse a dimostrare in giudizio di essere esente da colpa per essere incorsa in un errore scusabile43.
Come rilevato, l’esigenza di una effettiva equivalenza tra la tutela in forma specifica e la tutela per equivalente è ancora più avvertita nell'attuale contesto normativo delineato dagli articoli 121 e ss. del nuovo codice del processo amministrativo, che consente al giudice dell'aggiudicazione di escludere il rimedio in forma specifica, sulla base di una” valutazione (più o meno libera a seconda della gravità della violazione) che presenta ampi margini di opinabilità”44.
Se da un lato il rimedio specifico, anche ove possibile da attuare, può essere escluso dal giudice sulla scorta di una valutazione “quasi di opportunità”45, rimessa al giudice, è dall'atro è necessario che “la tutela alternativa per equivalente sia effettiva ed adeguata”46.