La definizione dei tratti distintivi tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale10 è stata una delle tematiche più dibattute nel panorama dottrinario. La questione in questa sede può essere solo lambita, nella misura sufficiente ad inferirne gli aspetti che più sono incidenti nella tematica della natura giuridica della responsabilità della pubblica amministrazione.
La impostazione tradizionale11 assume l’assoluta eterogeneità delle due fattispecie di illecito, derivante dal riconoscimento di un diverso fondamento giuridico e di un differente regime positivamente previsto, nonché di un diverso criterio di imputazione soggettiva.
La responsabilità contrattuale, infatti, sanziona l'inadempimento di una obbligazione preesistente, quale dovere specifico verso un determinato soggetto, mentre la responsabilità extracontrattuale deriva dalla violazione di norme di condotta regolanti “la vita sociale e che impongono doveri di rispetto degli interessi altrui, a prescindere da una specifica pretesa creditoria”12. Da ciò si inferisce la diversa
interessi legittimi., cit., p. 353.
10 Per un'analisi generale sul tema delle differenze tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, p. 670 ss; L. MENGONI, Responsabilità contrattuale, in Enc. dir. XXXIX, Milano, 1988, p. 1072 ss.; G. VISENTINI, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, in Enc. giur. XXVII, 1990, p. 1 ss.; C.M.BIANCA, La Responsabilità, Vol. V, Milano 1994, p. 547; C. SALVI,
Responsabilità extracontrattuale, in Enc. dir. XXXIX, Milano 1988, p. 1186; A. DI MAJO, Responsabilità contrattuale, in Noviss. Dig. it., XVII, Torino, 1998, p. 25 ss..
11 G. ALPA e M. BESSONE, La responsabilità civile e danno, Bologna 1991, 295 ss; C.M. BIANCA, La
responsabilità, Vol. V, Milano 1994, p. 547; R. SCOGNAMIGLIO, Voce Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. dig. It. XV, Torino, 1968, p. 672 ss.
12 C.M. BIANCA, La responsabilità cit., 547, il quale ritiene che il dato accomunante le due responsabilità sia solo il rimedio del risarcimento del danno e la comunanza di istituti che attengono alle cause di esonero della responsabilità; ciò si giustifica in virtù della circostanza che il dato accomunante le due fattispecie sia la stessa nozione di responsabilità, quale violazione di un dovere giuridico: “obbligo specifico nei confronti del creditore, obbligo generico nei confronti dei consociati”.
funzione assolta, posto che la responsabilità contrattuale si configura quale tutela avverso un rischio specifico di danno, derivante dal vincolo giuridico instaurato tra le parti precedentemente al verificarsi dell'inadempimento ed assolve ad una funzione di garanzia per il creditore; nel caso di responsabilità extracontrattuale, invece, la relazione intersoggettiva nasce successivamente al verificarsi del danno e trova la sua giustificazione nella necessità di riparare le conseguenze dannose provocate dal fatto illecito. Dalla diversa funzione svolta, discenderebbe un diverso modo di intendere la colpa. Nell'ambito dell'illecito extracontrattuale, infatti, avrebbe una chiara impronta soggettivistica, implicante un giudizio improntato sulle capacità personali del soggetto danneggiante. In materia di illecito contrattuale, invece avrebbe un rilievo oggettivo, commisurandosi alla prestazione dovuta e quindi ai criteri di valutazione dell'adempimento dell'obbligazione specificati dall'articolo 1176 c.c..
Nella materia contrattuale, l'inadempimento di una precedente obbligazione rappresenterebbe la condizione necessaria e sufficiente per l'attribuzione della responsabilità debitoria, prescindendosi, in tal guisa, dal criterio di imputazione della colpa ai fini del giudizio di responsabilità. Tale ricostruzione trova un importante supporto normativo nell'articolo 1218 c.c., che non menziona la colpa quale elemento costitutivo della responsabilità contrattuale, bensì dispone che “il debitore che non esegue la prestazione dovuta è tenuto a risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile”, intendendosi per causa “causa non imputabile”, un “evento estraneo alla sfera di controllo dell'obbligato, inevitabile e in rapporto causale con un'effettiva impossibilità di adempiere”13.
In senso contrario, si pone la dottrina che propende per una vicinanza tra i due tipi di illecito, derivante dalla sussistenza di un identico e specifico obbligo preesistente ai due tipi di responsabilità. Il corollario di tali teoriche è la prospettazione di un concetto unitario di colpa, intesa genericamente quale
13 G. VISENTINI L. CABELLA PISU, L'inadempimento delle obbligazioni, in Trattato di diritto privato, a cura di P. Rescigno, IX, Obbligazioni e contratti, tomo 1, Torino, 1984, p. 173; secondo M. FRANZONI, L'illecito, in Trattato della responsabilità civile, diretto da M. Franzoni, Milano, 2004, p. 1109, la “dimostrazione della causa non imputabile non equivale alla prova dell'assenza di colpa, ma all'estraneità del fatto alla sfera di organizzazione del debitore”,.
38 violazione di un dovere giuridico, che in un secondo momento si concretizzerebbe nella violazione di un dovere specifico nei confronti del debitore e nella violazione di un dovere generico nei confronti dei consociati. Da ciò si inferirebbe l'indebolimento della assunta irrilevanza della colpa in ambito contrattuale, in guisa che entrambe le due forme di responsabilità siano fondate sull'unico criterio della colpa, quale inosservanza della normale diligenza appropriata alla natura del rapporto. Tuttavia, aldilà della possibilità di attribuire al criterio della colpa il carattere della unicità nella sua generale applicazione, il quadro normativo codicistico mostra una disciplina differenziata delle due categorie di responsabilità. In particolare, in caso di responsabilità aquiliana, è il danneggiato che ha l'onere di dimostrare la ricorrenza del fatto illecito, in tutte le sue componenti, inclusa la prova del dolo o della colpa del danneggiante; nel caso di responsabilità contrattuale, invece, in applicazione della regola probatoria di cui all'art. 1218 c.c., il creditore deve dimostrare soltanto l'esistenza dell'obbligazione preesistente e il fatto oggettivo dell'inadempimento, restando a carico del debitore la prova dell'assenza della colpa. Infatti, l'articolo 1218 c.c., pone una presunzione di colpa del debitore, in guisa che incomberà su quest'ultimo l'onere di provare la non imputabilità dell'inadempimento14. Oltre all'art. 1218 c.c., va menzionato il successivo art. 1256 c.c., primo comma, in virtù del quale “l'obbligazione si estingue quando per causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile”. Da tale norma, si ricava che la mancata o inesatta o ritardata esecuzione della prestazione è oggettivamente fonte di responsabilità dell'obbligato, salvo che si non dimostri l'impossibilità di adempiere.
Un altro chiaro elemento differenziale attiene al criterio della valutazione e prevedibilità del danno. In particolare, stante il mancato richiamo dell'art. 1225 c.c. nell’ambito dell’art. 2056 c.c., se l'inadempimento non è dovuto a dolo, il debitore
14 G. VISENTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Enc. Giur. XXVII, Roma, 1990, p.3; R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, cit., p. 673. Gli autori che muovono dall'assunto della simmetrica e speculare distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale attribuiscono un differente valore all'elemento della colpa e alla sua gradazione. Nell'illecito extracontrattuale, la nozione di colpa, infatti, manterrebbe un connotato psicologico, implicante un giudizio che tiene conto delle capacità personali del soggetto danneggiante, con riferimento al generico parametro del cd. bonus pater familias. In ambito contrattuale, viceversa, la colpa avendo a riferimento la prestazione dovuta, avrebbe una connotazione oggettiva, specificandosi in relazione la criterio di diligenza di cui all'art. 1176 c.c..
deve risarcire solo i danni prevedibili, mentre l'autore del fatto illecito è tenuto a risarcire tutti i danni arrecati, con il solo limite derivante dalle regole della causalità ex art. 1223 e 1227 c.c.15. Altra differenza, che trova positivo riscontro sul piano codicistico, è rappresentata dalla costituzione in mora del debitore. L'art. 1219 c.c. prevede espressamente la necessità di formale costituzione in mora in caso di mancato adempimento di una obbligazione preesistente. Lo stesso articolo, invece, esonera il creditore danneggiato quando l'obbligazione derivi da fatto illecito. Secondo l’impostazione tradizionale, dunque, in caso di illecito, la costituzione in mora non si verificherebbe, ovvero si configurerebbe in modo del tutto automatico16. La ratio della differenza si spiegherebbe in considerazione dello sfavore sociale che colpisce l'illecito extracontrattuale e che rende inammissibile il presumere che il danneggiato tolleri il ritardo del danneggiante nel riparare la ingiusta lesione.
Altra impostazione teorica propende per la estensione della mora automatica anche all'illecito contrattuale, che non dipenda da ritardo, ritenendo tale estensione più conforme alle ragioni della norma17. Un ulteriore elemento di differenziazione, sotto il profilo normativo, è rappresentato dalla prescrizione dell'azione risarcitoria. L'art. 2947 c.c. prevede, infatti, una prescrizione breve di cinque anni per quanto
15 Nell'ottica delle teoriche che assumono un ridimensionamento delle differenze tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, sono stati sollevati dubbi in ordine alla circostanza che l'art. 1225 c.c. sarebbe una norma valida esclusivamente per la responsabilità contrattuale, valorizzando lo scopo precipuo della norma, che sarebbe solo quello di fornire, in caso di dolo, un richiamo alla piena responsabilità per danno, in presenza di un inadempimento. La norma, dunque, sarebbe espressione di un principio generale di responsabilità, come tale applicabile anche all'illecito aquiliano. Così' G. VISENTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 4. Svaluta il valore dirimente (tra le due categorie di illecito) dell'art. 1225 c.c. F. GIARDINA, Responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale: significato attuale di una distinzione tradizionale, Milano, 1993, p. 12,
ritenendo che l'articolo in questione positivizzi una regola che può essere ritenuta concretamente operante, solo quando vi sia un sensibile scarto temporale tra il momento in cui è sorta l'obbligazione e quello in cui si verifica l'inadempimento, posto che solo “in questo caso il giudizio di prevedibilità del danno conduce a risultati differenti rispetto alla selezione dei danni risarcibili, operata secondo la regola di causalità contenuta nell'art. 1223 c.c.”
16 C. ROSSELLO, Intorno ai rapporti tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, in Giur. it, 1985, IV, p. 201.
17 C.M. BIANCA, La responsabilità, cit., 96; secondo l'A., sarebbe più conforme alla ratio della norma estendere la previsione della mora automatica, anche all'illecito extracontrattuale, che non consista nel ritardo. Al riguardo, si distingue tra “il ritardo, che si qualifica come illecito proprio in quanto il debitore sia stato costituito in mora, e le altre violazioni del diritto del creditore che prescindono dal ritardo e per le quali il debitore è tenuto al risarcimento dal momento in cui il danno è stato arrecato”. Da tali premesse, altro A. deduce la impossibilità di considerare la disciplina della mora quale utile criterio di discrimine tra le relative figure di responsabilità; in tal senso, G. VISENTINI,
40 riguarda l'illecito extracontrattuale, mentre in campo di illecito contrattuale si applica la regola generale di cui all'art. 2946 c.c., che stabilisce il termine ordinario decennale di decorrenza della prescrizione, salve le prescrizioni brevi per talune fattispecie contrattuali (art. 2948 c.c. e ss)18.