Le critiche sopra prospettate hanno indotto la giurisprudenza ad individuare un differente parametro di valutazione dell'elemento soggettivo della p.a., volto a spezzare il nesso di identificazione tra comportamento colpevole e illegittimità dell'atto.
Ciò che in particolare si censura è una ricostruzione della colpa che prescinda in toto dalla valutazione di circostanze esimenti, con ciò precludendosi in concreto proprio quella “penetrante indagine della riferibilità soggettiva del danno alla colpevole azione amministrativa, che si raccomanda contestualmente al giudice del risarcimento”14.
La giurisprudenza amministrativa ha prospettato la soluzione di interpretare il requisito della colpa in chiave strettamente oggettiva (c.d. concezione oggettiva della colpa). Secondo tali coordinate interpretative, la colpa va accertata avendo riguardo ai vizi che inficiano il provvedimento ed avuto riguardo alle indicazioni della giurisprudenza comunitaria. La gravità della violazione sarebbe a sua volta desumibile dall'ampiezza della valutazioni discrezionali rimesse all'organo, dai precedenti della giurisprudenza, dalle condizioni concrete e dall'apporto eventualmente fornito dal privato15. Viene, in tal guisa, delineata una nozione di colpa oggettiva, che ricalca in buona misura la nozione di colpa già delineata dalla giurisprudenza comunitaria in
base al mero dato oggettivo della illegittimità del provvedimento amministrativo, essendo necessaria, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana (v. anche Cass. 27.5.2009 n. 12282). La sussistenza di tale elemento sarà riferita non al funzionario agente, ma alla p.a. come apparato, e sarà configurabile qualora l'atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l'esercizio della funzione amministrativa, e che il giudice ordinario ha il potere di valutare, in quanto limiti esterni delle discrezionalità amministrativa.
14 CORRADINO, La responsabilità della Pubblica Amministrazione, Torino 2011, p. 75.
15 In tal senso, la nota sentenza del Cons. Stato, Sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169. Si indicano, a tal fine, i passaggi più significativi: “ …...è indispensabile, piuttosto accedere ad una nozione oggettiva di colpa, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento ed, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall'amministrazione, anche alla luce dell'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell'apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento (v. Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48/1993; id., 23 maggio 1996, causa C-5/1994). Se una violazione è l'effetto di un errore scusabile dell'autorità, non si potrà configurare il requisito della colpa. Se, invece, la violazione appare grave e se essa matura in un contesto nel quale all'indirizzo dell'amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa potrà dirsi sussistente”.
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tema di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario. Infatti, con la fondamentale pronuncia Brasserie du Pecheur Factortame III, si definisce, dal un lato, il perimetro della violazione grave, dall'altro, si delimita l'area entro cui ritenere integrato l’elemento soggettivo, valorizzandosi a tal fine il principio della scusabilità dell'errore. Si opera, dunque, una selezione nell'ambito delle regole che disciplinano l'azione amministrativa, individuando quelle la cui violazione può condurre a formulare un addebito a titolo di colpa alla p.a..
La prospettazione appena descritta ha il merito di aver reciso il legame tra illegittimità dell'atto e colpa dell'amministrazione, introducendo nel giudizio, attraverso il parametro della scusabilità dell'errore, una più penetrante indagine sulla riferibilità soggettiva del danno all'agente, in guisa da non far smarrire alla colpa la sua connotazione soggettiva.
Tuttavia, la tesi non è andata esente da critiche; in particolare, si rileva che alcuni orientamenti16 ritengono necessaria la gravità della violazione ai fini di ritenere l’amministrazione in colpa; altri, escludono qualsiasi riferimento alla gravità della violazione, negando la sussistenza della responsabilità per colpa in presenza di un errore scusabile, derivante da contrasti giurisprudenziali, dall’incertezza del quadro normativo di riferimento o da complessità della situazione di fatto17.
Come rilevato, molto spesso i due orientamenti convergono, nel senso che l'errore è tale quando manchi la colpa grave, come “confermato anche dal fatto che gli elementi presi in considerazione per formulare i due giudizi sono analoghi (oscurità della normativa, contrasti giurisprudenziali, apporto dei privati)”18. Questa sovrapposizione postula che l'errore scusabile (perché inevitabile) sia davvero configurabile come il contrario della colpa.
E' proprio su tale punto che si annidano i dubbi più consistenti della dottrina;
16 Ci si riferisce in particolare alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 3169 del 2001, che fa riferimento alla “colpa grave”, da valutarsi alla stregua dell'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo, i precedenti della giurisprudenza, le condizioni concrete e l'apporto eventualmente dato ai privati nel procedimento.
17 Ci si riferisce in particolare alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 4239 del 2001, che esclude ogni riferimento alla gravità della colpa, ma poi circoscrive la responsabilità della p.a., ritenendo scusabile l'errore commesso dalla p.a. a fronte di formulazione incerta delle norme applicate, di oscillazione interpretativa della giurisprudenza, di rilevante complessità del fatto.
infatti, se si assume che la colpa è lo scarto rispetto ad uno standard di comportamento (previsto per evitare il danno), allora il contrario della colpa sarà il comportamento che corrisponde allo standard e che dunque non cagiona il danno. L'errore scusabile invece è la falsa rappresentazione circa la illiceità della condotta di un soggetto, al quale pertanto non può essere mosso un rimprovero. Pertanto, “errore scusabile e colpa si muovono su piani diversi e investono elementi diversi”19.
Si è obiettato, altresì, che il ritenere in colpa l’amministrazione solo in presenza di violazioni particolarmente gravi si traduce in una limitazione della responsabilità della p.a. alla sola colpa grave in assenza di una adeguata base normativa. In realtà, anche se solitamente le illegittimità più gravi esprimono la colpa della p.a., non è sempre vero il contrario, posto che anche vizi meno gravi potrebbero derivare da un comportamento colpevole della p.a.20.