Sulla questione della pregiudizialità il Consiglio di Stato ha sempre assunto una posizione di chiusura, forse ancora condizionato da una concezione del processo concepito nei termini tradizionali di giudizio sull’atto. Il giudizio risarcitorio, tuttavia, seppur intimamente connesso al giudizio di legittimità, non si compie con riferimento all’atto, bensì con riferimento al rapporto controverso. Analogamente
12 Il principio di diritto è stato poi applicato da Cass. S.U., ord. 6 marzo 2009, n. 5464, in www. giustamm.it n. 4/2009, che ha annullato la decisione del Consiglio di Stato IV, 8, maggio 2007, n. 2136 (in Foro amm. - Cons. Stato 2007, p. 2179, con nota di GOTTI, Spunti di riflessione sul rapporto
108 l’ingiustizia è un concetto che presuppone la illegittimità in senso sostanziale, senza peraltro coincidere con essa. Occorre, pertanto, chiedersi, in coerenza con l’art. 24 Cost, che impone di eliminare qualsiasi ostacolo che si frapponga ad una tutela effettiva per il danneggiato, se ancora la pregiudizialità dell'annullamento dell'atto sia un'esigenza di sistema, ovvero se sia possibile ravvisare un danno ingiusto, ex art. 2043 c.c., anche a fronte di un atto amministrativo (asseritamente illegittimo) ormai divenuto inoppugnabile.
La circostanza che il legislatore disegni la tutela risarcitoria in termini di dipendenza non implica che il risarcimento sia consequenziale all’annullamento dell’atto, quanto, piuttosto, all’accertamento della sua illegittimità. Le obiezioni secondo cui in assenza di annullamento non è consentito al giudice un accertamento della illegittimità in via principale, essendo preclusa al giudice amministrativo la disapplicazione dell'atto,14 possono essere superate partendo dalla diversità ontologica tra giudizio risarcitorio e giudizio di legittimità. Infatti, come da molti è stato osservato15, per condannare l'amministrazione al risarcimento dei danni, ciò che è necessario è l'accertamento della illegittimità e quindi la antigiuridicità dei suoi effetti e non una pronuncia che consenta di considerare questi come non esistenti. Pertanto l'accertamento della illegittimità dell'atto ai fini risarcitori non implica di per se disapplicazione dell'atto, né mina le esigenze di certezza e di stabilità dell'azione amministrativa16. Si osserva, tuttavia, che in difetto dell’annullamento dell’atto la p.a., verrebbe gravata da un obbligo di annullamento del provvedimento ritenuto illegittimo nell’ambito dell’autonomo giudizio risarcitorio (sub specie di obbligo di
13 in tale senso L. TORCHIA, La pregiudizialità amministrativa, cit., p. 388.
14 Secondo G. GRECO, La trasmissione dell'antigiuridicità, cit., pag. 355, la perdurante efficacia del provvedimento (non impugnato e non impugnabile) preclude la trasmissione dell'antigiuridicità. 15 Si veda tra gli altri, F.TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica e tutela risarcitoria ,cit., p. 56; A.TRAVI,
Questioni attuali di responsabilità dell'amministrazione; giurisdizione, risarcimento dei danni, pregiudizialità, in
Resp. civ. e prev. 2003/3, p. 663.
16 Con riferimento a tale aspetto, G.D. FALCON, Il giudice amministrativo tra tutela di legittimità, cit. p. 311 rimarca che la sentenza 500 resti pressoché indifferente al destino del provvedimento illegittimo, “dandone anzi in qualche modo per acquisita l’esistenza”; in particolare, con riferimento agli interessi pretensivi, “non sembra vi sia un comportamento la cui illiceità derivi come qualificazione giuridica della soppressione mentale del provvedimento (cosiddetta disapplicazione), ma un comportamento illecito che finisce per consistere nella presenza e nella efficace esistenza del provvedimento. Non è quindi la disapplicazione, ma al contrario l’applicazione del provvedimento illegittimo che genera l’illecito.
conformarsi al giudicato). Tale rilevo può essere superato considerando che l’accertamento della illegittimità non implica l’obbligo dell’amministrazione all’annullamento in termini di esecuzione del giudicato; infatti, il giudicato sotto il profilo del petitum “sarà comunque riferibile esclusivamente alla tutela risarcitoria” e non anche a quella costitutiva che il ricorrente non ha attivato17.
Un’altra preclusione alla proponibilità autonoma dell’azione risarcitoria è stata rinvenuta nel pericolo di possibili ulteriori azioni risarcitorie derivanti dall’eventuale efficacia di un atto illegale. A tale rilievo si obietta che, anche ove la perduranza degli effetti dell'atto illegale esponesse la p.a ad eventuali obbligazioni risarcitorie, si potrebbe porre rimedio mediante lo strumento dell'annullamento d'ufficio di cui l'amministrazione dispone. Nel caso di specie, il rimedio potrebbe essere utilizzato in funzione dell'interesse pubblico consistente nell'evitare il suddetto pericolo, valutato concreto ed attuale a seguito della pronuncia di condanna18.
Altro presupposto posto a base della pregiudizialità amministrativa è costituito dalla presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, che da relativa si trasforma in assoluta ove entro il termine di decadenza non sia stato proposto il ricorso giurisdizionale.
L’assolutezza della presunzione precluderebbe, infatti, di considerare il danno come ingiusto, non potendo avere rilevanza l’eventuale illegalità dell’atto fintanto che esso sia efficace. Pertanto, la domanda risarcitoria pura sarebbe infondata “per difetto della denunciata illegittimità”19.
Tuttavia si osserva che il fondamento di tale principio è stato sempre stato poco solido. Manca, infatti, una disposizione legislativa che lo preveda
17 SORRENTINO, Interesse legittimo e pregiudizialità amministrativa, cit., p. 107; G.D. FALCON, Il giudice
amministrativo tra tutela di legittimità e tutela di spettanza, cit., p. 270.
18 D. SORACE, La responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni per lesione degli interessi legittimi, in Dir. amm. 2009, p. 399; con riferimento a tale profilo, l'A. afferma che ovviamente una tale ricostruzione non presuppone un obbligo per le pubbliche amministrazione di procedere all'annullamento, bensì di ammettere che, “nel rispetto delle altre condizioni previste dalla legge, l'esercizio del potere discrezionale di annullamento d'ufficio possa essere giustificato proprio da quell'interesse pubblico”. D’altronde, lo stesso legislatore tipicizza una ipotesi di annullamento d'ufficio radicato nella necessità di evitare esborsi finanziari alla p.a. Si allude in particolare all'art. 1, comma 136 della Legge 311/2004, secondo il quale “al fine di conseguire risparmi di spesa o minori oneri finanziari per le amministrazioni, può essere sempre disposto l'annullamento d'ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso”. 19 Adunanza Plenaria, 22 ottobre 2007, n. 12, in Giornale Amministrativo, 2008, p. 55 e ss.
110 espressamente e che “consenta di ricondurlo al modello delle presunzioni legali di cui agli art. 2727 c.c. del codice civile”20. Si osserva che il principio serviva in passato a giustificare l’efficacia del provvedimento amministrativo invalido e la sua esecutorietà. Oggi l’efficacia e la esecutorietà del provvedimento amministrativo trovano una compiuta regolamentazione nella legge 241/90. In particolare, ai sensi dell’articolo 21-bis, l’efficacia dell’atto è data per presupposta, senza che rilevi a tali fini la sua legittimità. Inoltre attraverso la disciplina dell’annullamento d’ufficio (art. 21 – nonies) vi è un riconoscimento implicito che l’atto viziato è comunque idoneo a produrre i propri effetti. L’esecutoritarietà, cioè il potere riconsocito all’amministrazione di dare diretta esecuzione ai propri provvedimenti amministrativi, trova fondamento legislativo espresso nell’articolo 21 – ter 241/90. Essa è disegnata dal legislatore non come un istituto ad applicazione generale, bensì ammissibile solo nei casi e con le modalità stabilite dalla legge21.
Pertanto gli ostacoli possono essere superati e l’eventuale permanenza della pregiudizialità, quale esigenza di sistema tradisce un modo di difendere ad oltranza un processo concepito in termini di sindacato sull'atto22 ed una concezione del giudice preposto unicamente a tutelare l'interesse pubblico.
In realtà, la presenza del giudice amministrativo “non è certo prevista dalla Costituzione al fine di assicurare una speciale tutela degli interessi curati dalle amministrazioni pubbliche, ovvero sia dell'interesse pubblico”23, essendo invece, preordinata alla tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi ai sensi dell'art. 103, comma 1, della Costituzione.
Occorre, altresì, rilevare che l'affermazione della pregiudizialità tradisce una visione dell’interesse legittimo come interesse privato tutelato non solo indirettamente, ma anche subordinatamente o comunque in coerenza con la salvaguardia dell’interesse pubblico.
20 M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa, cit. p., 59.
21 Si veda a tal proposito, M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa, cit. 59
22 G.D. COMPORTI, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm. 2005, p. 294, per il quale “la pregiudizialità...tende a ridurre il processo amministrativo a monolitico giudizio sull'atto”.
Infatti, si impone all’interessato che agisce per il ristoro dei danni conseguenti all’illegittimità dell’azione amministrativa di rispettare il termine breve di decadenza previsto per la impugnazione degli atti illegittimi.