Nel caso di interesse legittimo oppositivo, insistono sul medesimo interesse sostanziale due forme giuridiche distinte: “quella del diritto soggettivo che permane – quantomeno nei confronti dei terzi – fintantoché non venga emanato il provvedimento, e quella dell'interesse legittimo che emerge in opposizione all'ingerenza della p.a.”16. A fronte di interessi legittimi oppositivi, dunque, la illegittimità dell'atto sarebbe di per sé sola idonea a fondare un giudizio di risarcibilità, posta la idoneità dell'atto (illegittimo) a comprimere una posizione di vantaggio preesistente, vale a dire un bene della vita già acquisito, configurandosi quindi una fattispecie di ingiustizia in re ipsa. Ciò implica che qualsiasi vizio dell'atto amministrativo, formale o sostanziale, consente di formulare il giudizio di ingiustizia del danno. Tale circostanza ha destato perplessità, paventandosi il rischio di una iperprotezione degli interessi oppositivi.
In particolare, se il provvedimento amministrativo è viziato per ragioni attinenti alla sola forma o al solo procedimento, ma pienamente legittimo au fond, la p.a. potrebbe adottare un provvedimento di identico contenuto sfavorevole per il privato17. L'accordare in tali casi una qualsiasi forma di tutela risarcitoria, integrerebbe una iperprotezione dell'interesse legittimo, in quanto non giustificata da una spettanza in concreto del bene della vita. Si è rilevato, a tal fine, che l'art. 21-octies generalizza il giudizio sul raggiungimento dello scopo della norma violata, senza distinguere tra interessi pretensivi e oppositivi, non comprendendosi, quindi, le ragioni per cui il giudizio di spettanza debba riguardare unicamente gli interessi pretensivi18.
Tuttavia, posta la coerenza di tali rilevi, la dottrina civilistica sottolinea che, ai fini del risarcimento, ciò che rileva è la concreta lesione di un bene della vita attualmente spettante al titolare, per essersi già consolidato in virtù di un precedente provvedimento. Anche nei rapporti privatistici, ciò che conta, affinché il danno sia considerato ingiusto, è che sia leso un interesse attualmente spettante al titolare,
16Così si esprime E. NAVARRETTA, Forma e sostanza dell'interesse legittimo, cit., p.352.
17E. FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984, 80, FRANCO, Strumenti
di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova, 1999, p. 377.
anche nella ipotesi in cui a seguito di una successiva e diversa attività iure, esso sia destinato a soccombere19.
Pertanto, nel caso di interessi legittimi oppositivi, la tutela risarcitoria dovrebbe comunque essere ammessa, a prescindere dal carattere formale del vizio che inficia il provvedimento20. Ciò in quanto “il collegamento con il bene della vita si è già consolidato in virtù di un precedente provvedimento e tanto basta per pretendere la riparazione delle conseguenze patrimoniali sfavorevoli dell'illegittimità dell'azione amministrativa, anche in ipotesi di successivo (legittimo) riesercizio del potere amministrativo sempre in senso sfavorevole al privato”21.
In tali casi, si porrà al più un problema di quantum del risarcimento22.
Il vero punctum pruriens della questione è rappresentato dagli interessi pretensivi, per i quali si pone la necessità di stabilire la spettanza della base materiale dell’interesse per poi valutarne la meritevolezza risarcitoria. Tale valutazione implica un giudizio prognostico da condurre alla luce della normativa di settore sulla fondatezza o meno dell'istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non risarcibile, “bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata secondo un criterio di normalità ad un esito favorevole e risultava giuridicamente protetta”23.
Ne risulta che in caso di interessi legittimi pretensivi, il risarcimento del danno è subordinato in primis all'annullamento dell'atto (diniego) e poi ad un giudizio prognostico ad esito favorevole che accerta, seppur virtualmente, la spettanza del
19E. NAVARRETTA, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in Diritto Civile, diretto da LIPARI – RESCIGNO, IV, Attuazione e tutela dei diritti, III, La responsabilità civile e il Danno, Milano 2009, p. 212; l'A. adduce, a tal fine, gli esempi del “conduttore che a breve deve restituire il bene, poiché è imminente la scadenza del contratto e finanche il conduttore che non consegna a tempo debito il bene che deteneva in locazione subiscono un danno ingiusto se il bene viene loro illegittimamente sottratto dal titolare, benchè questi possa di seguito agire in via giudiziale per pretendere la consegna del bene”.
20In tal senso si veda Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7586. 21 “Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2012, n. 265.
22Si rileva infatti che ammettendo il risarcimento, in tali ipotesi, “il raggio di azione del danno risarcibile sarà limitato”, dovendosi riferire solo “ al pregiudizio per non aver potuto godere del bene o per non aver potuto svolgere un'attività nel periodo in cui il primo è stato illegittimamente tolto o il provvedimento concessorio o autorizzativo è stato illegittimamente revocato”. In tal senso, E. NAVARRETTA, La tutela risarcitoria, cit., p. 214.
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bene della vita. Da questo punto di vista, non è sufficiente il mero annullamento dell'atto per ottenere tutela risarcitoria, dovendosi dimostrare la spettanza del bene della vita. Tale verifica si atteggia diversamente a seconda che l'attività della pubblica amministrazione sia vincolata, ovvero discrezionale. Nel primo caso, il giudizio ai fini della eventuale affermazione di responsabilità dell’amministrazione non presenta particolari difficoltà, posto che si tratta applicare alla fattispecie concreta la normativa rilevante, al fine “di accertare se la soddisfazione del bene della vita cui aspira il cittadino era o meno garantita dalla legge”24.
Nel caso di attività discrezionale, si paventa il rischio che il giudice si sostituisca alla amministrazione, sia pure ai fini del giudizio prognostico e dunque nella sola prospettiva risarcitoria. In particolare, a fronte di attività discrezionale, il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita impinge con il merito e le valutazioni di competenza della pubblica amministrazione inerenti il perseguimento dell’interesse pubblico. Per tali motivi, parte della giurisprudenza esclude che il giudice possa indagare sulla spettanza del bene della vita, ammettendo il risarcimento “solo dopo e a condizione che l’Amministrazione abbia riconosciuto all’istante il bene stesso: nel qual caso, il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento di quel bene” 25.
Non sono mancate osservazioni critiche a tale ricostruzione, perché “la definizione della spettanza e la prospettiva risarcitoria si proiettano molto lontani nel tempo” e inoltre “perchè la stessa circostanza che l'amministrazione finalmente provveda positivamente sia in quello stesso momento esposta alla domanda risarcitoria, costituisce un disincentivo per tale decisione”26.
Come è stato sostenuto dalla stessa giurisprudenza, “l'imposizione, ai fini del risarcimento della forca caudina dell'attesa del riesercizio, con esito favorevole, del potere amministrativo, appare insoddisfacente perchè posticipa irragionevolmente le possibilità di ottenere il risarcimento, costringendo il giudice a pronunciare sentenza
24 R. CARANTA, Attività amministrativa e illecito aquiliano, cit., p.111.
25 Consiglio di Stato, sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248, in Foro Amministrativo Cds 2008, p. 97. Critiche alla decisione sono state espresse M. RENNA, Responsabilità della P.A.: la cassazione innova e
il consiglio di Stato conserva, in Giornale dir. amm. 2008, p. 890.
26 G.D. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm. 2001, 2, p. 317.
di inammissibilità dell'azione risarcitoria per difetto dei presupposti onde rimettere in moto l'elefantiaca macchina amministrativa: macchina che, nel riesercizio del potere, si presenterebbe paradossalmente scissa fra la necessità di ottemperare al giudicato e il timore di ingenerare i presupposti per soggiacere ad una pretese risarcitoria”27.
4. L'accertamento della spettanza del bene della vita alla luce delle più