La pregiudizialità amministrativa rappresenta una della più accese questioni del diritto amministrativo che mette in discussione sia il ruolo del giudice amministrativo nel suo complesso, che alcuni paradigmi ricostruttivi generali del diritto amministrativo. Essa è stata definita più che una regola processuale di preclusione, volta ad ordinare la sequenza tra le giurisdizioni adibili, “una sorta di totem”. Per tali motivi il mantenimento, ovvero la trasformazione di un sistema si incentrano “più sugli aspetti astratti e simbolici che su quelli fattuali ed empirici”4.
3 In proposito, si veda L. TORCHIA, Giustizia amministrativa e risarcimento del danno fra regole di diritto
processuale e principi di diritto sostanziale, in Giornale di diritto amministrativo, 2003, 6, p. 567 e ss.;
sulla circostanza che la riforma del 2000 avrebbe escluso l'autonomia dell'azione risarcitoria e favorito il ritorno alla pregiudizialità, tra gli altri, G.D. FALCON, Il Giudice amministrativo tra
giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, cit., p. 239; D.VAIANO, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, p. 380.
4 Si esprime in tali termini L.TORCHIA, La pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza
500/99: effettività della tutela e natura della giurisdizione, in Giornale di diritto amministrativo, 4/2009,
p. 386; l'A. sottolinea il carattere ideologico e simbolico della pregiudizialità, sul cui presupposto non stupisce che la relativa questione “sia stata affrontata frequentemente, nella giurisprudenza amministrativa ed ordinaria, anche al di fuori dell'ambito del thema decidendum della specifica controversia. Sottolineano il carattere ideologico e simbolico della questione C. VARRONE,
Fintanto che la pregiudizialità era questione tutta interna alla giurisdizione amministrativa, essa veniva assunta dalla giurisprudenza quale criterio per regolare la rilevanza dell'azione di annullamento rispetto all'azione di risarcimento, configurando la prima quale condizione della seconda. Tuttavia essa diventa occasione di confronto, o forse meglio di scontro, ponendosi come questione di giurisdizione con le ordinanze5 delle Sezioni Unite 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911. Nello specifico, per effetto delle suddette pronunce, dopo essersi ribadito che il preventivo annullamento dell'atto amministrativo nei termini di decadenza non costituisce condizione necessaria per poter proporre l'azione risarcitoria, si evidenzia che il rigetto della domanda per mancata impugnazione del provvedimento può essere considerato come rifiuto della giurisdizione, con conseguente applicabilità dell'art. 362, comma 1, del codice di procedura civile.
Alle pronunce della Cassazione segue la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 20076 che, “sfidando i toni minacciosi delle Sezioni Unite della Cassazione,”7 ha ribadito, sia pure in un obiter dicutm,8 le ragioni a sostegno della
pregiudizialità amministrativa. Secondo la Plenaria l'azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all'azione di annullamento o in via autonoma; in
PELLEGRINO (a cura di), Le nuove frontiere del giudice amministrativo, Milano, 2008, p. 121 ss.. 5 Cass. Sez. Un., 13 giugno 2006, n. 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911, annotate da M.C.
CAVALLARO, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, p. 1100; V. FANTI, La “rivoluzione” operata
dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di pregiudiziale amministrativa,
in Diritto e processo amministrativo, 2007, p. 145 e ss; P. CARPENTIERI, Il nuovo riparto di
giurisdizione, in Foro amministrativo, TAR, fasc. 7-8, 2006, p. 2760 e ss..
6 Adunanza Plenaria, 22 ottobre 2007, n. 12, in Giornale di diritto amministrativo, 2008, p. 55 e ss, con nota di M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto boomerang?; G VERDE, L’Adunanza Plenaria n. 12/2007 dal punto di vista del processualista, in Corr. giur. 2008, p. 879 e ss; F. ELEFANTE, Un Conflitto di attribuzione sulla c.d. pregiudizialità amministrativa, in Foro amm. Tar., 2008 p. 305; R. VILLATA, L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa….ma le Sezioni Unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in Dir. proc. amm. 2008, p. 300 e s.s..
7 G. SORRENTINO, Interesse legittimo e pregiudizialità amministrativa, Napoli, 2010, p. 83.
8 In riferimento alla scelta della Plenaria di riproporre il tema della pregiudizialità in un obiter dictum, sono state sollevate talune perplessità, rilevando che tale scelta si presta a considerazioni critiche sotto il profilo metodologico. In particolare, si è evidenziato che l'obiter dictum consenta in realtà alla decisione di evitare il rischio di una sconfessione diretta da parte della Corte di Cassazione; infatti, se l'Adunanza Plenaria avesse scelto di pronunciarsi in una fattispecie di azione risarcitoria pura, la sua decisione sarebbe stata suscettibile di ricorso per Cassazione, ciò almeno stando all'orientamento della Cassazione, intrapreso con le ordinanze del giugno 2006; in tale senso, M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, linea
106 tale ultimo caso è ammissibile solo a condizione che sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento illegittimo e sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento. A sostegno di tale orientamento si assume proprio la nozione di interesse legittimo che, improvvisamente, sotto i colpi autorevoli della Plenaria si impoverisce di contenuti, riemergendo quella ancillarità e subalternità rispetto al diritto soggettivo che la dottrina e la giurisprudenza avevano provato a espungere definitivamente dal sistema9. In particolare si contrappone il diritto soggettivo all'interesse legittimo sottolineando che, mentre il primo è assistito da tutela piena e diretta da parte dell'ordinamento, il secondo origina da “un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenze collettive cui è portatrice (...) la amministrazione stessa e la pretesa di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto di vedervi preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all'attività pubblica ovvero che nel corso di questa si profilino”10.
L’interesse legittimo torna, dunque, ad essere considerato quale situazione giuridica soggettiva in cui l’interesse del privato riceve una tutela riflessa, indiretta ed occasionale da parte di norme rivolte a tutelare in via primaria l’interesse pubblico.
Un altro concetto cardine sul quale si innerva la pronuncia è costituito dalla presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo che, da relativa si trasforma in assoluta, ove entro i termini di decadenza non sia stato proposto ricorso giurisdizionale. Da ciò deriva la impossibilità di qualificare come ingiusto, ai sensi dell'art. 2043 c.c., il danno derivante dall'atto amministrativo non investito da una preventiva pronuncia di annullamento.
Alla Plenaria ha fatto seguito la decisione della Cassazione n. 30254 del 200811 che, nel dichiarare inammissibile proprio il ricorso avverso la decisione della Plenaria 12/2007, a chiare lettere, ha osservato che “l'istituto della pregiudizialità
9 Si evidenzia che “la sentenza utilizzi un repertorio concettuale che ci riporta alle origini del diritto amministrativo e alla istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato. All'epoca era infatti era ancora incerta la natura di quest'ultima e del rimedio introdotto dal legislatore del 1889 e dominava il paradigma dell'autorità dello Stato, che relegava, per così dire, sullo sfondo i diritti e le pretese dei cittadini”; in tale senso M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa riaffermata, cit., p. 58.
10 M. CLARICH, La pregiudizialità amministrativa riaffermata, cit., p. 58.
11 Cass. Civ., sez. unite, 23 dicembre 2008, n. 30254, in Giornale di diritto amministrativo, 2009, n. 4, p. 385, con commento di L.TORCHIA, La pregiudizialità amministrativa dieci anni dopo la sentenza
amministrativa nei suoi rapporti con la tutela risarcitoria degli interessi legittimi si presenta oggi come questione rilevante e di particolare importanza”. In quanto tale, la questione è stata affrontata per enunciare, in applicazione dell'art. 363 c.p.c., il seguente principio di diritto: “proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall'esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione le decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l'illegittimità dell'atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”12.
La reazione a questa ennesima incursione della Cassazione non è si fatta attendere; infatti la pronuncia del Consiglio di Stato n. 587 del 3 febbraio 2009 ha confermato la necessità della pregiudizialità amministrativa, precisando, però, che la mancata impugnazione del provvedimento rende la domanda risarcitoria non già inammissibile, bensì infondata nel merito, nella misura in cui “impedisce che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall'amministrazione in esecuzione dell'atto inoppugnato o tardivamente impugnato”. Come rilevato, una scelta siffatta è coerente con l'intento di riportare la pregiudizialità all'interno del processo amministrativo, escludendo che la questione si riverberi sul piano della giurisdizione ed eliminando, in tal guisa, la condizione che rende possibile la ricorribilità in Cassazione delle Sentenze del Consiglio di Stato13.