La sentenza della Corte di Giustizia 30 settembre 2010 entra nel merito della questione in modo dirompente, tanto da indurre nuove e rinnovate riflessioni sul modello di responsabilità da attività provvedimentale della pubblica amministrazione. Infatti, mentre le precedenti pronunce erano rivolte ad introdurre meccanismi volti ad alleggerire l'onere della prova del soggetto danneggiato, la sentenza del 2010 sembra, senza compromessi, incidere sulla stessa struttura dell'illecito della pubblica amministrazione, prefigurando un modello oggettivo di responsabilità.
In particolare, la Corte di Giustizia ha premesso che “l'art.1, n.1 della direttiva 89/665/CEE impone agli Stati membri di adottare misure necessarie per garantire l'esistenza di procedure di ricorso efficaci e, in particolare, quando più rapide possibili contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici che abbiano violato il diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici”. Ha, pertanto, statuito che “la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di una amministrazione
1566.
31 Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514. Si legge in motivazione: ..con una recente sentenza la Corte di Giustizia ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto che regolano la materia dei contratti pubblici alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente (Corte Giust., 14 ottobre 4004, C-275/03). Tuttavia, tale decisione appare riferirsi all'onere della prova in relazione all'elemento soggettivo della responsabilità della p.a. e non all'esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell'amministrazione. Come illustrato, nell'ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l'onere di dimostrare l'esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi,
aggiudicatrice al carattere colpevole della violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta, nonché sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata”.
Dalla lettura della sentenza emerge una nozione oggettiva di responsabilità che prescinde dall’accertamento dell’elemento soggettivo. Si ritiene, infatti, in contrasto con la normativa comunitaria il sistema delle presunzioni di colpa ed altresì la possibilità dell’amministrazione di andare esente da colpa adducendo la “mancanza di proprie capacità individuali e dunque un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata”.
Sul fronte applicativo interno, una parte della giurisprudenza amministrativa si è subito allineata a tale nuova impostazione. Si legge, infatti, nella pronuncia del Tar, Lombardia, Brescia, n. 4552 del 2010 che l'accertamento della sussistenza della colpa “è destinato a perdere di consistenza alla luce della sentenza della Corte di Giustizia CE, Sez. III – 30.9.2010 (causa C-414/2009)32.
La sentenza in commento sembra dare conferma alle voci che affermano la
dei principi comunitari”.
32 Si legge nella sentenza che “la Corte ha infatti ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dell'amm.zione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che “il tenore degli artt. 1, n. 1 e 2 nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto considerando della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell'amm.zione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero della responsabilità”...In questo quadro complessivo il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività perseguito dalla direttiva soltanto a condizione che la possibilità di riconoscerlo “non sia subordinata alla constatazione dell'esistenza di un comportamento colpevole tenuto conto dell'amm.ne aggiudicatrice”. Ciò posto, anche l'inversione dell'onere della prova a carico dell'amministrazione aggiudicatrice non è accettabile, poiché genera “ il rischio che l'offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un'amm.ne aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l'amm.ne suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante. In un'altra pronuncia T.AR. Sicilia, Catania, n. 4624/2010: “il principio espresso dalla Sentenza della Corte di Giustizia 30 settembre 2010 - circa l'irrilevanza della colpevolezza della riscontrata violazione di legge - non può che essere applicato anche in relazione agli appalti il cui importo si collochi al di sotto della c.d. soglia comunitaria, pena una ingiustificabile disparità di trattamento...In verità, per la stessa necessità di garantire la parità di trattamento, nonché l'uguaglianza tra situazioni giuridiche soggettive aventi pari consistenza e dignità, il principio non può che essere esteso anche ad ambiti diversi da quelli concernenti le procedure di affidamento di appalti nei vari settori”.
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natura oggettiva della responsabilità della p.a., suggellando una radicale revisione strutturale dell'illecito della pubblica amministrazione per attività provvedimentale illegittima.
Una parte della dottrina, infatti, ha ricostruito la responsabilità della pubblica amministrazione in termini di responsabilità oggettiva. Si è sostenuto che, se “nell’ambito del diritto penale la responsabilità senza colpa è un modello spurio e soggetto ad interpretazioni restrittive, nell'ambito del diritto civile, essa è da intendersi quale forma di progresso dell'ordinamento verso forme di tutela più adeguate a sopportare il costo di talune attività”33. Sulla base di tali presupposti, si è sostenuto che la particolare natura dell’attività amministrativa, caratterizzata dalla struttura istituzionale del soggetto danneggiante, dalla procedimentalizzazione dell’attività, nonché dalle difficoltà che caratterizzano l’onere probatorio della colpa, potrebbe giustificare un modello oggettivo di responsabilità.34 Altri35hanno, addirittura, ritenuto che la attività della pubblica amministrazione possa ascriversi nel novero delle attività pericolose.
Tale tesi è rimasta, tuttavia, isolata vista la ontologica incompatibilità tra attività pericolosa ed un’attività preposta alla cura dell’interesse pubblico.
9. La necessità di circoscrivere l'ambito di applicazione della