Sul presupposto della peculiare fisionomia della responsabilità dell'amministrazione, una parte della giurisprudenza ha abdicato dall'idea di applicare per intero la disciplina del torto aquiliano. ovvero dell'illecito contrattuale; ciò ha comportato l'adozione di modelli misti di responsabilità civile, costruiti secondo un metodo variamente aggregante regole relative all'illecito aquiliano e regole afferenti al torto contrattuale. Si è sostenuto che al cospetto di illegittimo esercizio del potere, le ripercussioni sugli interessi dei privati sarebbero non equiparabili a quelle derivanti
46 In tal senso R. CHIEPPA, Viaggio di andata e ritorno, cit., p. 708, che rileva come nelle c.d posizioni a risultato garantito, ciò che viene violato è proprio la più consistente aspettativa di conseguire nella propria sfera giuridica il bene della vita, non solo la correttezza dell'amministrazione; nello steso senso V. MOLASCHI, Responsabilità extracontrattuale, responsabilità precontrattuale e responsabilità
da contatto: la disgregazione dei modelli di responsabilità della pubblica amministrazione, in Foro it. 2002, III,
p. 14.
47 In tal senso R. CHIEPPA, Viaggio di andata e ritorno, cit., p. 711, che evidenzia che lo schema della responsabilità precontrattuale potrà essere applicato, oltre che nei casi di trattativa privata, nell'ambito di attività conseguente all'aggiudicazione inerente il perfezionamento e l'operatività del contratto, quando ad esempio la P.A. adotti comportamenti chiaramente preordinati alla conclusione del contratto, mutando poi la sua determinazione e decidendo che l'opera o il servizio
52 dall'inadempimento di un obbligo contrattuale, né ugualmente parificabili a quelle causalmente prodotte dall'attività di un terzo. Ciò in quanto sarebbe “troppo forte la prima (forma di) responsabilità, troppo debole la seconda”48.
Non possono sottacersi dubbi in ordine a tali prospettazioni, foriere dell'ineliminabile rischio che il giudice, nell'accordare il risarcimento, “costruisca la responsabilità secondo regole domestiche”49. Inoltre, tali metodi ricostruttivi ingenerano una strutturale incertezza normativa, derivante da operazioni di commistione tra due differenziate regolamentazioni codicistiche, con il rischio, paventato dalla dottrina, di creare inediti e imprevedibili schemi normativi, “sempre mutevoli poiché legati all'estro dell'interprete”50.
E' stato, altresì', osservato che il recepimento a livello giurisprudenziale di multiformi schemi di responsabilità, riconducibili ad un tertium genus di responsabilità, si configura quale fattore di incremento del contenzioso; infatti, il soggetto asseritamente danneggiato dall’attività dei pubblici poteri “difficilmente potrebbe resistere dalla tentazione di escogitare e proporre al proprio giudice un nuovo schema capace.. di assicurargli l'invocata tutela risarcitoria”51.
Altra dottrina ha ritenuto che la posizione di autoritarietà, riconosciuta alla pubblica amministrazione mal si adatta allo statuto della responsabilità, così come disegnato dal codice civile, che è concepito per regolare rapporti tra soggetti che si trovino in posizione di parità. Per tali ragioni ai rapporti tra privati e p.a. meglio si adatta una disciplina pubblicistica.
La chiave ricostruttiva della specificità della responsabilità della pubblica amministrazione viene rinvenuta negli artt. 35 del D. Lgs 80/98 e nell'art. 7 legge 205/2000. La prima norma stabilisce che il “giudice, nelle controversie devolute alla
non sia più necessaria al perseguimento del pubblico interesse. 48 A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano 2003, p. 215.
49 L. GAROFALO, La responsabilità dell'amministrazione: per l'autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, p. 36.
50 L. GAROFALO, La responsabilità dell'amministrazione, cit., p. 36; COMPORTI, Torto e contratto nella
responsabilità civile delle pubbliche amministrazioni, Torino, 2003, p. 41, critica tale opzione ricostruttiva
additandola quale “atteggiamento eclettico.., che abdicando al necessario impegno sistematico ricostruttivo, conduce alla arbitraria combinazione di frammenti normativi differenti ed incompatibili tra loro”, quasi che si sia al cospetto “di una partita di calcio nella quale le regole del gioco cambiano ogni volta che si dia un calcio al pallone”.
sua giurisdizione esclusiva, dispone anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”52. L'altra, collocata in apertura del 3 comma dell'art. 7 della legge 1034/71, sancisce che il “tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e gli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Tali norme vengono ritenute idonee a fondare una disciplina specifica, che copre anche la fattispecie del risarcimento del danno conseguente alla violazione dell'interesse legittimo. In particolare negli artt. citati il legislatore non ha fatto rinvio ad alcuna delle discipline contenute nel codice civile. Tale omissione andrebbe ravvisata nella volontà di rimettere al g.a. la concreta costruzione della disciplina dell'illecito della p.a., valutando la compatibilità con i principi del diritto comune.
52 In tal senso L.GAROFALO, Illegittimo esercizio di un potere pubblico e risarcimento del danno: eterogeneità del
quadro ricostruttivo, in Urbanistica e appalti, 2005, p. 1067, secondo il quale, mentre le disposizioni in
questione parlano al giudice, indicandogli i poteri di cui esso è titolare, “esse delineano per tratti essenziali gli schemi di responsabilità dell'amministrazione, enunciando i presupposti, a cui è correlato il sorgere al diritto al risarcimento del danno, in capo a colui che dall'attività (o inattività) del soggetto pubblico è stato danneggiato”.
In linea con tale impostazione, la pronuncia del Consiglio di Stato n. 1047 del 14 marzo 2005, ove si evidenzia che “nel diritto pubblico e per il caso di lesione arrecata all'interesse legittimo, si è in presenza di una peculiare figura di illecito, qualificato dall'illegittimo esercizio del potere autoritativo (il che preclude che possa essere senz'altro trasposta la summa divisio tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, storicamente affermatasi nel diritto privato). Infatti per ragioni ontologiche, storiche normative e istituzionali, l'esercizio del potere autoritativo non è assimilabile alla condotta delle parti di un rapporto contrattuale, caratterizzato da diritti, obblighi o altre posizioni tutelate dal diritto privato (la cui tutela è prevista dagli artt. 1218 ss, c.c.) e non è assimilabile alla condotta di chi – con un comportamento materiale o di natura negoziale – cagioni
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CAPITOLO III
LA TESI DELLA NATURA EXTRACONTRATTUALE DELLA RESPONSABILITA'
1. Le ragioni che giustificano il tradizionale inquadramento all'interno