Sembra, quindi, che le nuove disposizioni codicistiche abbiano scritto la parola fine sull'annosa questione della pregiudizialità amministrativa. Tuttavia, scorrendo l'art. 30, al terzo comma, ci si avvede che in luogo del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, è previsto un termine di decadenza per la proposizione dell'azione risarcitoria. In particolare, “la domanda di risarcimento del danno per lesione degli interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.
Da ciò sembra inferirsi che la “pretesa autonomia sia solo di facciata”31 e risulti in realtà compromessa da una “serie di paradossi che colpiscono i vari elementi della rete di protezione ideata in favore della parte pubblica” 32.
Il paradosso più evidente è rappresentato dal termine di decadenza. In particolare, l'assoggettamento della tutela risarcitoria ad un termine di decadenza,
29 A. PAJNO, Il codice del processo amministrativo, cit., p. 888.
30 Rileva tale circostanza M.E. BOLDRIN, Le azioni risarcitorie nel nuovo codice del processo amministrativo, in Resp. civ. e prev. 2011, 02, p. 245.
31 A PAJNO, Il Codice del processo amministrativo, cit., p. 889.
32 Discorre in termini di “paradossi” della nuova disciplina in materia di pregiudizialità G.D. COMPORTI, Il Codice del processo amministrativo e la tutela risarcitoria, cit., p. 549.
114 trasforma surrettiziamente ciò che fino ad oggi era stato considerato un diritto soggettivo, ovvero quello al risarcimento del danno subito per effetto di un atto illegittimo, in una “sorta di interesse legittimo al risarcimento del danno”33.
Eppure, sotto tale profilo, è stata decisiva la Corte Costituzionale, con la sentenza 204/2004, che benché non investita direttamente della questione risarcitoria, ha affermato una serie di principi di indubbia rilevanza. In particolare, respinta la tesi che il risarcimento sia una nuova materia attribuita alla giurisdizione esclusiva, è stato a chiare lettere ribadito che esso è uno strumento di tutela ulteriore dell'interesse legittimo, che si affianca alla tutela costitutiva. La ricostruzione operata dalla Corte Costituzionale evidenzia la natura rimediale del risarcimento del danno, come tale svincolata dalla consistenza della situazione soggettiva per cui si invoca tutela. E’ stata quindi compiuta “una vera e propria opera di laicizzazione del risarcimento”34, che viene ricondotto a strumento di tutela dell’interesse legittimo, andando ad arricchire i poteri del giudice, in coerenza con quanto previsto dall'art. 24 della Costituzione.
Il novum legislativo sembra, quindi, inficiato da un errore prospettico sulla cui base si sovrappongono concetti distinti. Il termine di decadenza è infatti preordinato ad assicurare certezza agli effetti prodotti dall'esercizio di un potere/diritto potestativo, precludendo, in tal guisa, di rimettere in discussione l'assetto di interessi stabilizzato dall'atto35.
La prescrizione, invece, mira a preservare la posizione del soggetto passivo di un rapporto giuridico, impedendo che il suo patrimonio resti assoggettato alle pretese patrimoniali altrui per troppo tempo. Pertanto, se dal punto di vista funzionale tra i due istituti vi è sostanziale omogeneità, posto che in entrambi i casi l'effetto che si produce è “l'estinzione non satisfattiva della situazione giuridica soggettiva”36, diverso
33 S.BALLERO, L'azione risarcitoria nel nuovo codice del processo amministrativo, in giustamm.it n.12/2010. 34 G.D. COMPORTI, Pregiudizialità amministrativa natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir.
Proc. Amm. 2/2005, p. 314. l'A. contesta l'idea avanza dalla dottrina (GAROFOLI, Giurisdizione e
risarcimento del danno, in F. CARINGELLA -R. DE NICTOLIS- R.GAROFOLI- V. POLI, Il riparto di giurisdizione, II, Milano, 2005, pp. 1375-1387) secondo cui l'azione risarcitoria cambierebbe
natura, consistenza in relazione a tipo di situazione soggettiva violata.
35 Approfondisce tale aspetto G.D. COMPORTI, Il Codice del Processo amministrativo e la tutela
risarcitoria, cit., p. 551.
ne è il fondamento dogmatico, da cui deriva la diversità del relativo regime giuridico. Da questo punto di vista, connaturale all'azione di impugnazione è la decadenza; nella diversa fattispecie in cui si tratti di accertare una situazione giuridica, “l'unico limite temporale immaginabile è quello della situazione giuridica sostanziale dalla quale nasce la pretesa che si fa valere in giudizio, cioè la prescrizione”37.
Pertanto scambiare prescrizione e decadenza induce il rischio di proiettare la funzione della responsabilità in “un ambiente arelazionale al crocevia con interessi estranei alla sua funzione”38, suscitando il dubbio che la stessa sia in realtà rivolta ad altri fini che non siano solo quelli di riparare la vittima del pregiudizio sofferto. Infatti, da tutela risarcitoria dell'interesse legittimo appiattita sull'interesse pubblico, anche in termini di disciplina giuridica, consegue una funzionalizzazione della medesima al perseguimento di interessi collettivi. Con ciò sottovalutandosi che il ruolo di realizzare un soddisfacente (ed ovviamente legittimo) equilibrio fra gli interessi pubblici e privati non afferisce al risarcimento, nè alla funzione giurisdizionale in generale, bensì alla funzione legislativa e amministrativa39.
Inoltre, subordinare la tutela per equivalente dell'interesse legittimo ad un termine di decadenza tradisce l'inautonomia dello stesso, che continua ad essere inesorabilmente agganciato all'interesse pubblico e ad esso subordinato.
Oltre a ciò la disposizione rileva un effetto sistematico di specialità; infatti, la previsione di un termine decadenziale di centoventi giorni si pone in contraddizione con la previsione di un diverso termine per la proposizione dell'azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione a seconda che si agisca innanzi al giudice amministrativo, ovvero innanzi al giudice ordinario.
civile, I, 1997, p. 46; rileva infatti, l'A. che sotto il profilo funzionale l'effetto che si produce con la decadenza è omogeneo a quello della prescrizione. In particolare, si tratta di un effetto pregiudizievole, che è espressione di autoresponsabilità e che pertanto opera direttamente solo nella sfera del titolare e, indirettamente, nella sfera della controparte. Trattasi della “estinzione non satisfattiva di una situazione giuridica soggettiva”.
37 In tal senso F. MERUSI, l'ingiustizia amministrativa in Italia: Per la riforma del processo amministrativo, Bologna 1986, p. 21.
38 G.D. COMPORTI, Il Codice del Processo amministrativo e la tutela risarcitoria, cit., p. 551.
39 Si veda in proposito, D. SORACE, Responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni per lesione di
interessi legittimi dopo 10 anni, in Diritto amministrativo, 2/2009, p. 406; l'A. rileva che argomentare
diversamente, sostenendo ad oltranza la pregiudizialità, implicherebbe una concezione del giudice come soggetto cui è attribuito, non il compito di far rispettare la legge anche nei rapporti tra amministrazione e cittadini, ma piuttosto di tutelare l'interesse pubblico.
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Da questo punto di vista, la scelta del legislatore sembra porsi in contrasto non solo in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, ma soprattutto con il principio del giusto processo garantito dagli articoli 24 e 113 della stessa Costituzione40.