Le altre fattispecie incriminatrici: i § 153 e ss del Titolo 18 del U.S.C.

Per quel che concerne le altre figure criminose della disciplina fallimentare statunitense, esse sono contenute nei paragrafi successivi al suddetto 152.

Di queste sarà sviluppata una rapida ed agevole disamina, concentrando l’attenzione segnatamente sul § 157 e sul § 1519, che costituiscono ipotesi di più recente conio.

In particolare, il § 153 incrimina il reato di appropriazione indebita dei beni facenti parte dell’asse fallimentare (embezzlement against estate)162_.

Nello specifico, per quanto riguarda il piano della tipicità, si deve notare come il soggetto attivo non sia da individuarsi nella persona del debitore, bensì in tutti quei soggetti che hanno accesso ai beni o ai documenti che sono entrati a far parte dell’asse fallimentare (estate): si pensi a tutte quelle figure professionali come avvocati, custodi o curatori.

La condotta tipica, invero, è integrata da comportamenti che rientrano all’interno del concetto di distrazione di beni (appropriates, embezzles, spends, or

161 _{Così ARTALE, I reati concorsuali nel sistema giuridico statunitense, cit., p. 34.} 162_{Cfr. § 153 del Titolo 18 del U.S.C. - Embezzlement against estate:}

(a) Offense.— A person described in subsection (b) who knowingly and fraudulently appropriates to the person’s own use, embezzles, spends, or transfers any property or secretes or destroys any document belonging to the estate of a debtor shall be fined under this title, imprisoned not more than 5 years, or both.

(b) Person to Whom Section Applies.— A person described in this subsection is one who has access to property or documents belonging to an estate by virtue of the person’s participation in the administration of the estate as a trustee, custodian, marshal, attorney, or other officer of the court or as an agent, employee, or other person engaged by such an officer to perform a service with respect to the estate.

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transfers any property) o in quello di distruzione di documenti (secretes or destroys any document belonging to the estate).

Con riferimento, invece, al piano psicologico del reato, anche in questo caso il dolo richiesto appare connotato da un grado particolarmente elevato di intensità, dovendo, il soggetto agente, aver agito volontariamente e fraudolentemente (knowingly e fraudulently).

Il § 154 punisce – ad una pena pecuniaria e non detentiva – i comportamenti tenuti in una situazione di conflitto di interesse da parte dagli ufficiali della procedura (adverse interest and conduct of officers)163.

Pertanto, il reato di presenta come proprio, potendo essere commesso dai soggetti elencati nella disposizione, ovvero gli ufficiali nominati dalla Corte fallimentare.

Le condotte punite, invero, sono integrate dai comportamenti di acquisto dei beni rientranti nell’asse fallimentare da parte dei soggetti attivi, oppure da comportamenti quali l’ingiustificato rifiuto di accedere ai documenti nei confronti delle parti o del U.S. Trustee.

Sul punto si può notare, inoltre, come vi sia una effettiva indifferenza nei confronti, ad esempio, del prezzo dell’acquisto; il che potrebbe permettere di ricostruire la natura del reato in esame secondo lo schema del pericolo astratto, non risultando richiesta alcuna valutazione da parte del giudice circa l’effettività del conflitto di interesse o circa la concretezza del pericolo posto in essere mediante le condotte richiamate164.

Interessante, in aggiunta, si presenta il piano psicologico della figura in parola. In questo caso, infatti, il legislatore americano richiede un comportamento volontario e consapevole, ma non anche fraudolento: il soggetto attivo deve agire knowingly e non anche fraudulently.

163 _{Cfr. § 154 del Titolo 18 del U.S.C. - Adverse interest and conduct of officers:}

A person who, being a custodian, trustee, marshal, or other officer of the court—

(1) knowingly purchases, directly or indirectly, any property of the estate of which the person is such an officer in a case under title 11;

(2) knowingly refuses to permit a reasonable opportunity for the inspection by parties in interest of the documents and accounts relating to the affairs of estates in the person’s charge by parties when directed by the court to do so; or

(3) knowingly refuses to permit a reasonable opportunity for the inspection by the United States Trustee of the documents and accounts relating to the affairs of an estate in the person’s charge,

shall be fined under this title and shall forfeit the person’s office, which shall thereupon become vacant.

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Il § 155, dal canto suo, incrimina taluni accordi posti in essere durante le procedure di cui al Titolo 11 (Fee agreements in cases under title 11 and

receiverships)165_.

In pratica, la condotta rilevante consiste nel raggiungere accordi finalizzati a stabilire tariffe per servizi resi da parte di taluni soggetti coinvolti (debitore, curatore, creditori, ecc.).

Il piano soggettivo, invece, è, anche in questo caso, connotato dagli avverbi knowingly e fraudolently.

Il § 156 punisce una particolare violazione consapevole delle norme fallimentari (knowing disregard of bankruptcy law or rule)166.

La particolarità di tale fattispecie incriminatrice risiede, a ben vedere, nel soggetto attivo del reato, ovvero il bankruptcy petition preparer. Questo rappresenta una figura peculiare dell’ordinamento americano e consiste in un soggetto che viene incaricato dal debitore di redigere documenti necessari a presentare la citata petition.

La condotta punita viene integrata dal comportamento, di questi, di violazione delle norme fallimentari nel caso in cui l’istanza non venga poi accolta dalla Corte.

Per quanto riguarda, invece, la sfera soggettiva del reato, la disposizione impone che il soggetto attivo agisca consapevolmente e volontariamente (knowingly).

165 _{Cfr. § 155 del Titolo 18 del U.S.C. - Fee agreements in cases under title 11 and receiverships:}

Whoever, being a party in interest, whether as a debtor, creditor, receiver, trustee or representative of any of them, or attorney for any such party in interest, in any receivership or case under title 11 in any United States court or under its supervision, knowingly and fraudulently enters into any agreement, express or implied, with another such party in interest or attorney for another such party in interest, for the purpose of fixing the fees or other compensation to be paid to any party in interest or to any attorney for any party in interest for services rendered in connection therewith, from the assets of the estate, shall be fined under this title or imprisoned not more than one year, or both.

166 _{§ 156 del Titolo 18 del U.S.C. - Knowing disregard of bankruptcy law or rule:}

(a) Definitions.— In this section—

(1) the term “bankruptcy petition preparer” means a person, other than the debtor’s attorney or an employee of such an attorney, who prepares for compensation a document for filing; and

(2) the term “document for filing” means a petition or any other document prepared for filing by a debtor in a United States bankruptcy court or a United States district court in connection with a case under title 11.

(b) Offense.— If a bankruptcy case or related proceeding is dismissed because of a knowing attempt by a bankruptcy petition preparer in any manner to disregard the requirements of title 11, United States Code, or the Federal Rules of Bankruptcy Procedure, the bankruptcy petition preparer shall be fined under this title, imprisoned not more than 1 year, or both.

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Il § 157 disciplina una particolare forma di frode compiuta in ambito fallimentare. Anche se viene chiamata bankruptcy fraud, essa non può essere considerata assimilabile alla nostra figura di bancarotta fraudolenta167_.

Tale fattispecie incriminatrice è stata introdotta nel 1994 al fine di apprestare una tutela contro l’emersione di pratiche frodatorie, prima sconosciute: si vuol far riferimento, in particolare, a quelle prassi di distorsione del sistema fallimentare compiute attraverso l’uso artificioso del citato regime di automatic stay168_.

Per quanto concerne il piano della tipicità, occorre immediatamente asserire che il crimine può essere commesso da chiunque, dovendo, pertanto, essere qualificato come reato comune.

In particolare, la fattispecie incrimina le condotte di chi, avendo escogitato (o avendo tentato di escogitare) uno schema fraudolento, al fine di metterlo in pratica o di occultarlo, abbia sottoscritto l’istanza (petition) di cui al Titolo 11, oppure abbia compiute false o fraudolente promesse ovvero rappresentazioni relative ad una procedura concorsuale.

Pertanto, la costruzione dell’incriminazione si poggia sulla creazione (anche solo in forma tentata) di uno schema fraudolento, sul compimento delle suddette condotte e sull’utilizzo distorto della procedura fallimentare in maniera strumentale alla frode concepita.

Da ultimo va considerato l’ancor più recente § 1519 del Titolo 18 del U.S.C., introdotto per mezzo del Sarbanes-Oxley Act del 2002, in risposta ai gravi scandali finanziari che avevano già iniziato ad avvicendarsi169.

167 _{Cfr. § 157 del Titolo 18 del U.S.C. – Bankruptcy Fraud:}

A person who, having devised or intending to devise a scheme or artifice to defraud and for the purpose of executing or concealing such a scheme or artifice or attempting to do so—

(1) files a petition under title 11, including a fraudulent involuntary petition under section 303 of such title;

(2) files a document in a proceeding under title 11; or

(3) makes a false or fraudulent representation, claim, or promise concerning or in relation to a proceeding under title 11, at any time before or after the filing of the petition, or in relation to a proceeding falsely asserted to be pending under such title, shall be fined under this title, imprisoned not more than 5 years, or both.

168 _{Sul punto, si veda TIGHE, A Guide to making a Criminal Bankruptcy Fraud Referral, cit., III.} 169 _{Cfr. § 1519 del Titolo 18 del U.S.C - Destruction, alteration, or falsification of records in Federal}

investigations and bankruptcy

«Whoever knowingly alters, destroys, mutilates, conceals, covers up, falsifies, or makes a false entry in any record, document, or tangible object with the intent to impede, obstruct, or influence the investigation or proper administration of any matter within the jurisdiction of any department or agency

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Come la maggior parte degli interventi legislativi sorti sulla spinta di emergenze e sulla spinta repressiva dell’opinione pubblica, tale innovazione normativa si caratterizza per una grande severità, che non brilla per ragionevolezza170_.

In questo senso, in effetti, sono punite le condotte di alterazione, distruzione, mutilazione, occultamento e falsificazione di documenti o registri; condotte, che come si è visto, già risultavano, da un punto di vista oggettivo, penalmente rilevanti, ai sensi del sovramenzionato § 152.

Tuttavia, le significative differenze rispetto a quest’ultimo, sintomo delle intenzioni del legislatore, sono sostanzialmente due, sebbene in contrasto logico tra di loro:

i) l’elemento psicologico richiesto di intensità minore, in quanto è punito, in questo caso, il comportamento volontario e consapevole (knowingly), ma non anche sorretto da un intento fraudolento: non risultando previsto il citato avverbio fraudulently; ii) una pena drasticamente innalzata fino a 20 anni di reclusione.

Non può, ordunque, non notarsi, a tal riguardo, il carattere paradossale e irragionevole della fattispecie in parola: da un lato, viene richiesto un requisito soggettivo di minore intensità, il che dovrebbe denotare un tasso di offensività minore; dall’altro, tuttavia, viene innalzata la pena in maniera draconiana171_.

of the United States or any case filed under title 11, or in relation to or contemplation of any such matter or case, shall be fined under this title, imprisoned not more than 20 years, or both».

170 _{Sul punto si veda DOOLEY – RADKE, Does severe punishment deter financial crimes?, Charleston}

Law Review, Spring, 2010, p. 619 ss., secondo il quale il Sarbanes-Oxley Act ha introdotto una serie di

white collar crimes e ha innalzato le pene per quelli già esistenti. L’intenzione del legislatore e delle

autorità di contrasto è quello di incrementare le sanzioni, tanto la pena detentiva quanto quella pecuniaria, al fine di dissuadere altri dal seguire le orme di figure come Bernie Ebbers, Jeff Skilling, John Rigas e Walter Forbes. Tuttavia, solo sette anni dopo si sono verificate vicende come quelle riguardanti Bernie Madoff, Scott Rothstein e Allen Standford con i loro “schemi Ponzi” da milioni di dollari. Al posto degli scandali finanziari dei primi anni duemila, oggi abbiamo un’esplosione di frodi nel sistema dei mutui ipotecari e dei connessi reati finanziari. “It is déjà vu all over again!”

171 _{Per quanto riguarda le prime pronunce in giurisprudenza, si veda U.S. vs. Johns, n. 11–3299, 7th}

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SEZIONE II