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La procedura di riorganizzazione dell’impresa commerciale: il Chapter 11 del Bankruptcy Code

LA DIMENSIONE SPAZIALE

UNO SGUARDO COMPARATISTICO: IL MODELLO FALLIMENTARE ANGLO-SASSONE

4. La disciplina fallimentare negli Stati Uniti e la mimesi del Legislatore italiano

4.2 La procedura di riorganizzazione dell’impresa commerciale: il Chapter 11 del Bankruptcy Code

In alternativa alla procedura di liquidazione (straight liquidation), prevista dal citato Chapter 7, la normativa fallimentare statunitense prevede la procedura di riorganizzazione aziendale (reorganization), ai sensi del Chapter 11123.

Come già anticipato e come si evince dal nome stesso, tale procedura si pone l’obiettivo di permettere all’impresa di proseguire l’attività commerciale, in modo da continuare a produrre ricchezza o, in alternativa, favorire il trasferimento dell’azienda nelle mani di soggetti diversi, maggiormente in grado di gestirla in maniera proficua. In questo contesto, la liquidazione dei beni aziendali rappresenta solo l’extrema ratio, potendo prendersi in considerazione unicamente nel caso in cui le due suddette strade risultino impraticabili124.

Per altro verso, tale scopo viene contemperato dalla diversa esigenza di tutelare i diritti dei creditori. La disciplina che ne scaturisce, dunque, rappresenta un tentativo di sintesi di queste finalità: un bilanciamento che viene reso equilibrato dalla previsione di incentivi e vantaggi sia a favore del debitore sia a favore dei creditori.

Per quanto concerne le protezioni a favore del debitore, non può ignorarsi, anzitutto, il regime di moratorium, o Automatic Stay, consistente nell’impossibilità di esercitare azioni contro l’impresa in crisi aziendale, a partire dal momento della presentazione della richiesta di ristrutturazione (petition of relief) e per tutta la durata della procedura. Tale istituto, in effetti, tutela il debitore da continue e frammentarie azioni dei creditori e tutela i creditori dal depauperamento dei beni del debitore da parte di terzi125.

Altro fondamentale incentivo per il debitore, inoltre, è rappresentato dalla conservazione della gestione del controllo dell’impresa, anche se essa, a ben vedere, non può andare al di là di un’attività di business ordinaria e strumentale alla realizzazione del piano.

123 Sul punto, ex multis, si veda STONG, United States. Bankruptcy and Insolvency Law and Policy,

cit., p. 410 ss.

124 Per una completa disamina in merito agli obiettivi perseguiti dal Chapter 11 del Bankruptcy Code,

cfr. DOUGLAS, Improvement in Federal Procedure for Corporate Reorganization, 24 A.B.A.J. 875

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I managers, infatti, assumono un ruolo centrale nella procedura di riorganizzazione ex Chapter 11, a scapito di una figura esterna, come il curatore. Una simile presa di posizione rispecchia la volontà politica di garantire una maggiore contendibilità degli assetti proprietari e favorire le operazioni di take over societario basate sul leverage, cioè sul debito. Una disciplina fallimentare favorevole al debitore, infatti, incoraggia gli acquirenti a ricorrere ad un forte indebitamento al fine di realizzare acquisizioni societarie con la consapevolezza di avere rilevanti possibilità di mantenere il controllo della neo-acquisita compagnia, eventualmente sottoscrivendo un’istanza di riorganizzazione, anche qualora i ricavi realizzati post take over non dovessero essere sufficienti a ripagare il debito contratto per realizzare l’operazione126. Ulteriore elemento favorevole all’imprenditore commerciale, forse il più decisivo e rilevante, è il c.d. regime di exclusivity, ovvero un periodo di 120 giorni – estendibile a 180 giorni in caso di proroga – in cui questi possono predisporre e presentare il piano di riorganizzazione (plan of reorganization), senza intromissioni da parte di altri soggetti o di organi della procedura. Tale piano può modificare i diritti dei creditori e di tutti coloro che sono portatori di interessi economici nei riguardi del debitore e deve essere approvato (a maggioranza di due terzi) dai creditori, riuniti in comitati, e, successivamente, omologato dalla autorità giudiziaria127.

Infine, occorre notare come il debitore/amministratore abbia la facoltà di chiedere la conversione della procedura in quella di cui al Chapter 7, tranne nel caso in cui non abbia già beneficiato dell’opposta trasformazione, ovvero da liquidazione a riorganizzazione (come back).

Per quanto concerne, invece, le protezioni a favore dei creditori, si deve considerare che questi, qualora sia decorso inutilmente il periodo di esclusiva ovvero la proposta del debitore/amministratore non abbia trovato approvazione, hanno la facoltà di proporre un proprio piano di ristrutturazione, alternativo a quello del debtor.

In aggiunta, la disciplina americana prevede, come detto, la possibilità per i creditori di chiedere la nomina del trustee, con il compito di controllare la correttezza dei pagamenti, sotto il profilo sia della preferenzialità, che della frode. In altri termini, in caso di prova di frode o di evidente negligenza o incompetenza del

126 Così ARTALE, I reati concorsuali nel sistema giuridico statunitense. Spunti comparativi per una

revisione interpretativa dei fallimentari, cit., p. 11 ss.

127 Sul punto si veda ancora STONG, United States. Bankruptcy and Insolvency Law and Policy, cit., p.

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debitore/amministratore, può essere nominato un soggetto con ampi poteri, come quello di revoca dei pagamenti preferenziali o, addirittura, di trasformazione della procedura di riorganizzazione in quella di liquidazione128.

Tuttavia, si deve ribadire come una simile evenienza rappresenti un esito eccezionale alla normale conservazione della gestione dell’attività di impresa, giustificata dal carattere fraudolento dei comportamenti posti in essere.

Una volta passate sinteticamente in rassegna le principali coordinate della procedura della reorganization ex Chapter 11, si vuole, ora, dare qualche indicazioni in merito ai presupposti di accessione alla suddetta.

A tal riguardo, l’aspetto di maggiore rilevanza appare essere il fatto che tale procedura possa essere attivata tanto dal debitore quanto da un creditore (o chiunque ne abbia interesse): nel primo caso si parla di voluntary reorganization, in quanto, appunto, è il debitore a presentare apposita istanza (petition) alla Corte territorialmente competente; nel secondo, al contrario, si parla di involuntary reorganization, in quanto la richiesta viene presentata, come detto, non da quest’ultimo, bensì dal creditore (o chi abbia interesse). Tuttavia, si deve precisare che non basta essere creditori per poter essere legittimati a proporre la petition: è richiesto, infatti, che la proposta sia effettuata da almeno tre creditori e per un determinato ammontare minimo (circa 14.000 dollari). Inoltre, occorre notare come non possano essere proposte richieste di involuntary reorganization nei confronti di imprese familiari o di società che non svolgono attività commerciale, come associazioni religiose, sportive o sociali.

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