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Il nesso eziologico nella bancarotta fraudolenta impropria da reato societario e l’aggravamento del dissesto

LA DIMENSIONE SPAZIALE

SOMMARIO 1. Introduzione – 2 La bancarotta fraudolenta propria e il problema

3. La bancarotta fraudolenta impropria e il problema dell’aggravamento del dissesto

3.2. Il nesso eziologico nella bancarotta fraudolenta impropria da reato societario e l’aggravamento del dissesto

Si è già visto come la principale innovazione sia rappresentata dall'introduzione di un collegamento causale tra i fatti previsti dagli artt. 2621 e ss. c.c. e il dissesto della società.

Al fine di evitare qualsivoglia spazio al meccanismo della responsabilità oggettiva, il legislatore è intervenuto prevedendo espressamente una connessione causale tra i fatti suddetti e il dissesto, utilizzando la duplice formula "cagionare, o concorso a cagionare il dissesto"; formule che meritano una trattazione separata, che si cercherà di svolgere di seguito391.

390 In questo senso, si veda GAMBARDELLA, Condotte economiche e responsabilità penale, cit., p.

165 ss., secondo il quale i concetti di dissesto, insolvenza e fallimento possono essere visti come tre momenti di crisi dell’impresa posti in maniera di “gravità progressività”: “dissesto→insolvenza→fallimento”. In questo senso, allora, l’Autore ritiene l’insolvenza come un quid maius rispetto al dissesto, inteso quest’ultimo quale squilibrio aziendale serio ma tutt’altro che irreversibile e meno prossimo al fallimento rispetto allo stato di insolvenza.

391 Al riguardo, ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, Reati fallimentari, cit.,

p. 219 ss., afferma che tale formula appare sostanzialmente superflua, posto che richiama a livello specifico una situazione già richiamata a livello generale -e quindi con portata assoluta nella globale sistematica penalistica- in quelle disposizioni del codice penale che appunto si riferiscono al rapporto di causalità.

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In primo luogo, bisogna considerare che il legislatore non ha costruito un ponte causale tra i fatti di reato societario e la dichiarazione di fallimento, ma tra questi fatti e il dissesto della società392.

Il nuovo comma 2 n. 1 dell'art. 223 l. fall., infatti, con la formula "cagiona il dissesto", pone in relazione eziologica, in modo espresso, i fatti suddetti al dissesto, nel quale, come si è già detto, si sostanzia lo stato d'insolvenza.

Per altro verso, a seguito dell'intervento legislativo che ha espressamente previsto il nesso eziologico tra i reati societari e il dissesto societario, la dichiarazione di fallimento assume senza dubbio il ruolo di condizione obiettiva di punibilità, che rende definitivamente punibile il reato societario come bancarotta fraudolenta societaria. In questo modo, si è in presenza di un nuovo momento consumativo e, in quanto condizione obiettiva di punibilità, la dichiarazione di fallimento va imputata oggettivamente, essendo essa chiaramente estranea al piano dell'offesa393.

Inoltre, la riforma, inserendo un evento di danno nella fattispecie e facendo riferimento al termine "cagionare" che esprime dal punto di vista semantico un comportamento volontario, non ammette dubbi sulla riferibilità del dissesto all'elemento soggettivo doloso dell'illecito penale394.

In particolare, per ciò che concerne la componente psicologica, occorre il dolo, inteso quale volizione del fatto (nel senso di "condotta") considerato nella sua interezza, con rappresentazione sia del legame causale fra il reato societario "a monte" e l'evento naturalistico di danno, sia del dissesto della società. Presumibilmente, con quest'ultimo che sarà rappresentato in termini di dolo eventuale, attraverso la qualificazione dell'accettazione del rischio395.

Appare ora indispensabile focalizzare l'attenzione sul frammento testuale della nuova disposizione: concorso a cagionare il dissesto.

A ben vedere, il tema centrale che coinvolge il dissesto, quale evento di bancarotta societaria, è quello di verificare se ad integrare questa ipotesi delittuosa sia richiesta solo la produzione del dissesto, quale conseguenza del reato societario (e gli

392 Sul punto, si veda CADOPPI, I nuovi reati societari, a cura di Lanzi-Cadoppi, Cedam, 2002, p. 266

ss.

393 Cfr. CADOPPI, I nuovi reati societari, cit., p. 267; PEDRAZZI, in Manuale di diritto penale

dell’impresa,, cit., p. 125.

394 Cosi, GAMBARDELLA, Condotte economiche e responsabilità penale, cit., p. 248 ss. 395 In tali termini si esprime ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, cit., p. 221 ss.

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ulteriori accadimenti siano irrilevanti), o se invece anche il solo aggravamento del dissesto possa concorrere al verificarsi di questa fattispecie396.

Anzitutto, bisogna esaminare cosa il legislatore abbia voluto intendere quando ha utilizzato la formula "concorso a cagionare".

In primo luogo, per concorso può intendersi la realizzazione compiuta da più persone che collaborano per l'esecuzione del reato medesimo; tuttavia, a tal proposito si può dire che risulta già sufficiente la disciplina del concorso di persone nel reato ex art. 110 e ss. c.p.397

In secondo luogo, si può intendere il fenomeno del concorso di più "condizioni" nella produzione di uno stesso evento criminoso (art. 41 c.p.).

A tal riguardo, parte della dottrina ha considerato la formula "concorrere a cagionare" come priva di significato sostanziale dal momento che l'art. 41 c.p. afferma espressamente che il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione o l'omissione e l'evento. In altre parole, se il legislatore non avesse parificato il "concorrere a cagionare" al cagionare, lo stesso risultato si sarebbe raggiunto nei casi concreti applicando direttamente l'art. 41 c.p., norma riferibile a tutte le leggi penali anche speciali398.

Questo discorso appare condivisibile, ma necessita di essere approfondito. Per "condizioni" si può intendere: a) il contributo che si innesta su una situazione economica della società già compromessa: si contribuisce ad aggravare la situazione di crisi societaria, conducendo ad un dissesto che comunque sopravviene; b) il contributo che, unitamente ad altri fattori, sia umani che naturali, contribuisce in parte a determinare il dissesto societario; c) il contributo che viene ad incidere quando il dissesto è già esistente, quando, quindi, l'evento del reato si è già verificato399.

396 Ad esempio LANZI, La nuova bancarotta societaria, in Il fallimento e le altre procedure

concorsuali, 2002, p. 813, ritiene che la locuzione non ha nessun significato giuridicamente

apprezzabile; anche per CADOPPI, I nuovi reati societari, cit., p. 273, l'inciso è praticamente superfluo.

397 Cfr. GAMBARDELLA, Il nesso causale tra i reati societari e il dissesto nella nuova bancarotta

fraudolenta impropria: profili dogmatici e di diritto intertemporale, in Cass. pen. 2003, p. 95, il quale

sottolinea come, ai sensi dell'art.16 c.p., le disposizioni della parte generale del codice penale si applicano alle leggi speciali. Pertanto, la presenza dell'enunciato "hanno cagionato il dissesto della società", combinato con l'art. 110 c.p., è sufficiente ad estendere l'incriminazione anche ai comportamenti concorsuali.

398 In tal senso CADOPPI, I nuovi reati societari, cit., p. 273 ss.; anche BRICCHETTI-PISTORELLI,

La bancarotta e gli altri reati fallimentari, cit., p. 214 ss.

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Per quanto riguarda i primi due punti si può aderire alla tesi suddetta, secondo cui la formula che introduce il "concorso" può ritenersi superflua, essendo sufficiente il "cagionare il dissesto" cui si applica la disciplina generale di cui all'art. 41 c.p.

Il terzo punto, invece, costituisce il nodo centrale della questione, dividendo, tra l'altro, la dottrina, che sull'argomento non è concorde.

Il problema di base è rappresentato dalla domanda se la scelta del legislatore ricomprenda o meno nello schema della bancarotta da reati societari, oltre alla causazione del dissesto, anche il suo aggravamento.

A tal riguardo, la soluzione che appare più efficace appare quella concorde sul fatto che l'aggravamento del dissesto è penalmente rilevante, ai sensi dell'art. 223 comma 2 n. 1 l. fall., qualora risulti "essenziale" ai fini della dichiarazione di fallimento400.

Questa riflessione, a ben vedere, è basata su un'idea ben precisa del dissesto, secondo la quale questo presenta una inevitabile gradualità, non potendosi astrattamente fissare il momento in cui dall'equilibrio patrimoniale ed economico si sfocia nella perdita, con l'insolvenza che ingloba in sé un articolato processo evolutivo in negativo.

Ed è proprio qui che si può valorizzare l'espressione "concorrere a cagionare": si porti come esempio il caso del falso in bilancio, il quale non deve per forza essere stato decisivo al fine della dichiarazione di fallimento, nel senso che senza questa condotta (che va ad incidere su un dissesto già presente) non si sarebbe verificato il fallimento della società. L'incidenza causale della causa concorrente non viene meno se essa non ha, nelle condizioni date, un ruolo determinante rispetto alla configurazione dell'evento tipico.

In tal modo, in relazione al dissesto, che come si è visto rappresenta un concetto piuttosto vago dal punto di vista semantico, per dissipare possibili dubbi in relazione al suo ambito applicativo, occorre dar maggior rilevanza anche a condotte di cui non sia dimostrata l'autonoma rilevanza condizionante rispetto all'evento, delle quali, tuttavia, risulta indiscusso il contributo alla complessiva crisi finale dell'ente.

400 In questo senso, ex multis, si veda GAMBARDELLA, Condotte economiche e responsabilità penale,

cit., p. 250 ss.; in senso conforme, per quanto concerne la giurisprudenza si veda Sez. V, 11 gennaio 2013, n. 17021, in C.E.D. Cass., n. 255090; oppure Sez. V, 12 aprile 2013, n. 28508, ivi, n. 255575; o anche Sez. V, 5 dicembre 2014, n. 15613, ivi, n. 263806.

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PARTE TERZA

UN PARTICOLARE SGUARDO AL CODICE DELLA

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