Cenni sulla Common Law

Al fine di avere una maggior contezza delle normative inglesi e americane, sembra opportuno dettare, in via di premessa, le coordinate del sistema giuridico noto come Common Law.

Risulta pacifico come il diritto che governa il mondo assuma la forma, alternativamente, dei due grandi rami del diritto sviluppatosi nella civiltà occidentale, ovvero la Civil Law e la Common Law48.

Da un primo punto di vista, si deve notare come il termine Common Law designi tre diversi significati, a seconda che lo si intenda con lenti più o meno definite. Secondo una visuale più vasta, tale termine si riferisce all’intero corpo del sistema giuridico dell’Inghilterra e di tutte quelle parti di mondo in cui questo si è diffuso, segnatamente gli Stati Uniti; da contrapporsi, appunto, alla tradizione della

48 _{Così, RHEINSTEIN, Common law – Equity, in Enciclopedia del diritto, vol. VII, Giuffrè, 1960, p.}

25

Civil Law, che ha avuto sviluppo in quei sistemi giuridici in cui si è avvertito maggiormente l’influsso del diritto romano.

Secondo un ambito più stretto, il termine in parola designa quella parte del diritto inglese sviluppatasi nell’ambito delle tre Corti a Westminster, ovvero la Court of King’s Bench, la Court of Exchequer e la Court of Common Pleas; in questo senso, si contrappone a quella parte di diritto inglese, chiamata Equity, che ha avuto, invece, origine nella Court of Chancery.

Infine, il termine Common Law viene a rappresentare quella parte di diritto che non è contenuta, quale diritto scritto, in uno Statute, risultando essenzialmente costituita dal complesso dei precedenti giurisprudenziali creato dai giudici, e come tale non scritto (anche se ormai anche la Common Law è tecnicamente scritta, in quanto le sentenze sono pubblicate da raccolte o massimari (reports)49.

Tuttavia, ai fini dell’analisi che si propone il presente lavoro di ricerca, si vuol fare riferimento all’accezione più vasta di quelle indicate, ovvero al complesso di norme del sistema anglo-americano.

La Common Law per essere compresa deve essere, seppur brevemente, inserita nel suo contesto di origine.

Da questo punto di vista, si deve notare come essa non si sviluppò come un diritto dominato da un principe, da una legislatura o da studiosi, bensì da un ristretto gruppo di giudici, immersi in una lunga e ininterrotta tradizione, che occupavano posizioni di grande importanza e che godevano di un rilevante senso di indipendenza.

Tale diritto si protrae ininterrotto fin dai tempi della conquista normanna del 1066, con il forte intento da parte di Guglielmo il Conquistatore di organizzare una amministrazione efficiente. È a partire da tale momento che, dal complesso degli uffici regi, emerse un corpo giudiziario separato. La celere opera di centralizzazione dell’amministrazione della giustizia fu accompagnata dalla altrettanto rapida formazione di una classe forense altamente evoluta, che seppe attingere alla tradizione romanistica, ma che, al contempo, seppe mantenere una propria originalità50.

I giudici inglesi inizialmente erano itineranti e, benché amministrassero la giustizia in nome del Re, attinsero diffusamente alle consuetudini, in modo tale da creare il primo diritto nazionale moderno (a differenza di quanto avveniva altrove, dove regnavano

49 _{Sul punto si veda, ex multis, BARBERIS, Filosofia del diritto, Il mulino, 2000, p. 94 ss.}

50 _{Si veda ancora RHEINSTEIN, Common law – Equity, in Enciclopedia del diritto, vol. VII, Giuffrè,}

26

incontrastati il diritto romano e il diritto canonico, considerati universali). Proprio da tale connotazione in chiave nazionale venne coniato il termine Common Law51_.

Poi, con il passare del tempo i giudici si stabilizzarono a Londra, formando le grandi corti richiamate. A questo punto, il diritto da consuetudinario divenne sempre più giudiziale a causa del tentativo delle tre Corti di uniformarsi ai precedenti, per quello che, a partire dal diciannovesimo secolo, prese ad essere chiamato stare decisis52.

In qualche modo, l’aspetto maggiormente caratteristico appare essere rappresentato dal fatto che la Common Law sia costruita, in larga parte, sul modello della Case Law. Tale peculiarità, a ben vedere, non implica, tuttavia, l’assenza del diritto scritto: al contrario, la mole dei c.d. Statues risulta particolarmente copiosa.

In tal senso, si deve notare, ad esempio, come la materia fallimentare sia diffusamente disciplinata dal diritto positivo – su tutti, si pensi al Bankruptcy Code statunitense –, così come in genere la disciplina del diritto penale dell’economia.

Tale natura apparentemente ambigua può sembrare difficile da digerire, soprattutto per chi intenda muoversi nelle rassicuranti acque del diritto continentale, che, come detto, adotta il diverso modello della Civil Law.

Lungo siffatto crinale, occorre tener conto della diversa prospettiva maturata in Inghilterra: mentre il diritto continentale trae il fondamento democratico di una norma dalla sua origine parlamentare, unica vera custode della volontà del popolo sovrano, il diritto anglosassone, al contrario, dalle pronunce dei giudici. Fin dagli scontri politici tra parlamentari e corona del XVII secolo e dalla nascita della monarchia limitata, presa a modello anche dallo stesso Montesquieu, si iniziò a considerare le codificazioni vere e proprie emanazioni dell’assolutismo politico, facendo emergere la Common Law quale baluardo di libertà politica; ciò in quanto si tratterebbe di un diritto che affonda le proprie radici nelle consuetudini popolari53.

51 _{Così BARBERIS, Filosofia del diritto, Il mulino, 2000, p. 96 ss.}

52 _{Sul punto si veda EVANS, Changes in the doctrine of precedent during the nineteenth century, in}

Precedent Law, a cura di GOLDSTEIN, Oxford Press, 1987, p. 64 ss.

53 _{Cfr. POSTEMA, Bentham and the Common Law tradition, Oxford Press, 1986, p. 3 ss.; cfr. anche}

27

Ciò nonostante, a ben vedere, si deve notare come, in realtà, lo iato concettuale tra i sistemi di Common Law e di Civil Law vada ridimensionato, potendosi giungere a ritenerli due varianti di un’unica cultura giuridica occidentale54_.

In tal senso, può portarsi l’esempio, da un punto di vista di teoria generale, del pensiero di uno dei padri della filosofia politica dell’era moderna, il britannico Thomas Hobbes.

Questi, in effetti, viene considerato il fondatore del giusnaturalismo moderno, ma, allo stesso tempo, diede anche un fondamentale impulso al positivismo giuridico55.

Esulando, sfortunatamente, dagli obiettivi del presente lavoro una trattazione più approfondita della straordinaria verve filosofica del prestigioso autore inglese, ci si intende concentrare unicamente, e in guisa sintetica, sul lato giuspositivistico della sua riflessione, enunciata, segnatamente, nel Leviatano.

A tal riguardo, in contrapposizione al pensiero aristotelico dell’uomo come “animale politico”, Hobbes riteneva che i concetti di diritto e Stato non potessero essere considerati come naturali. La condizione naturale dell’uomo sarebbe quella di una guerra totale, una sorta di continua battaglia tutti contro tutti.

Per uscire da un simile stato di natura, l’uomo avrebbe solamente la possibilità di associarsi in un corpo sovraindividuale, dal filosofo paragonato al mostro biblico Leviatano. Sarebbe proprio il principale istinto umano, ovvero quello alla sopravvivenza, a spingere l’uomo ad associarsi, in modo da difendere i singoli corpi individuali.

In questo modo, i singoli individui stipulerebbero fra di loro un vero e proprio contratto sociale, attraverso il quale rinuncerebbero a taluni diritti e taluni spazi di libertà in favore di un unico soggetto politico, estraneo al patto che può essere costituito tanto da un Re, quanto da un’assemblea parlamentare. Peraltro, già da queste stringate battute si può percepire come Hobbes abbia formulato la prima teoria moderna dello Stato56.

54 _{In questo senso, si veda BERMAN, Law and Revolution. The formation of the Western Legal}

Tradition (1983), trad. It. Diritto e rivoluzione. Le origini della tradizione giuridica occidentale, Il

Mulino, 1998, p. 24 ss.

55 _{Sulla orizzontalità del pensiero di Hobbes, tanto in chiave giusnaturalistica quanto in quella}

giuspositivistica, si veda ancora BARBERIS, Filosofia del diritto, cit., p. 96 ss., il quale ritiene, a tal riguardo, perfettamente concepibile tale natura bifronte del pensiero del filosofo; ritendo anzi come il positivismo giuridico debba essere considerato la coerente conclusione del giusrazionalismo moderno.

28

Fuori dallo Stato, ogni singolo avrebbe libertà totale, ma in maniera inutile: anche gli altri avrebbero totale libertà per far tutto ciò che vogliano, in modo da invadere gli spazi di libertà altrui. In questa situazione regnerebbero sovrane guerre, paure e povertà. Al contrario, all’interno dello Stato si avrebbe protezione, pace e ricchezza; ciascuno conserverebbe un quantitativo di libertà sufficiente e necessario per vivere in tranquillità57.

Sempre per ragioni di continenza espositiva, non può svolgersi una completa disamina dell’evoluzione del pensiero filosofico-giuridico del Regno unito, a pena di andar fuori tema.

Tuttavia, si ritiene utile indicare quantomeno i passi successivi che furono sviluppati intorno al sistema giuridico della Common Law.

In questo senso, dopo l’irruzione del citato Hobbes, il mondo britannico vide dapprima l’esplosione dell’illuminismo scozzese con Hume e Smith e, successivamente, lo sviluppo della corrente utilitaristica, che vide in Bentham il principale teorico, nonché il principale critico del diritto giurisprudenziale diffusosi in Inghilterra, attraverso la Common Law, propendendo, al contrario, per un diritto codificato.

Su tali orme si innestò, in seguito, l’opera di Austin, che ne smussò la severità e l’ostilità. In breve, questi considerava la Common Law un sistema giuridico valido: i giudici sarebbero stati legittimati a legiferare dal sovrano.

Simili riflessioni porteranno poi diritte al pensiero giuridico statunitense del XIX secolo, noto come realismo giuridico – si pensi alle opere di Holmes, di Gray e di Pound –, che, agendo con alle spalle il pensiero pragmatico americano, giungeranno all’esaltazione del ruolo legiferante dei giudici.

Tornando, a questo punto, alla disciplina della Common Law, occorre sottolineare, come detto, che la principale caratteristica va individuata nella natura di diritto giurisprudenziale e casistico, e come tale dominata dal concetto del precedente. In sintesi, tale concetto, espresso dal noto brocardo “stare decisis et quieta non muovere”, consiste nel fatto che il giudice debba attenersi alle decisioni passate, senza innovare in assenza di specifica necessità. In altri termini, questa regola è emanazione del generale principio d’inerzia: mentre la conservazione dello status quo è sempre

29

giustificata, il discostarsi da questo e le innovazioni richiedono specifiche motivazioni58_.

In particolare, l’interpretazione del diritto della Common Law presenta rilevanti differenze rispetto al diritto della Civil Law, anche se in taluni casi, come si vedrà, si assiste ad un processo di assottigliamento.

Anzitutto, elemento differenziale è costituito dal ragionamento del giudice di Common Law, il quale ricava la premessa maggiore della decisione dal precedente e non dalla legge; in secondo luogo, il precedente è da ritenersi vincolante di diritto e non solo persuasivo di fatto; in terzo luogo, tuttavia, il giudice può riformulare i principi decisionali che si traggono dal precedente, che, dunque, non possiede una formulazione canonica.

In quest’ottica viene in rilievo un particolare procedimento logico-giudiziale del giudice anglosassone, che ben può essere scandito in tre passaggi:

i) in un primo momento, il giudice di Common Law si adopera per reperire uno o più casi specifici simili a quello che deve essere valutato; ovviamente, vengono prese in considerazione solo le ratio decidendi e non anche gli obiter dicta. Invero, come si accennava poc’anzi, il giudice può anche discostarsi dal precedente: in questo senso si parla di overruling, nel caso in cui un giudice superiore decida di revocare espressamente il precedente, oppure di distinguishing, allorquando a discostarsi sia il giudice inferiore.

ii) In un secondo momento, il giudice anglosassone formula il principio decisionale comune ai casi individuati nella prima fase, attraverso un processo di universalizzazione delle decisioni particolari e concrete.

iii) In un terzo momento, infine, si ha l’applicazione del principio decisionale individuato al caso da valutare. Tale operazione viene attuata, però, attraverso l’utilizzo del ragionamento deduttivo, alla stessa stregua di quanto compie il giudice di Civil Law59.

58 _{In questi termini, BARBERIS, Filosofia del diritto. Un’introduzione teorica, Giappichelli, 2003, p.}

244 ss.

59 _{Sia con riferimento agli elementi differenziali rispetto alla Civil Law, sia con riferimento ai passaggi}

logici del ragionamento del giudice di Common Law, si veda ancora BARBERIS, Filosofia del diritto.

30

2. Un passo verso la disciplina della Common Law, in merito al valore attribuito