Il sindacato del giudice penale

Invero, il punto decisivo la disposizione in esame lo gioca proprio all’interno dei limiti da riconoscere al sindacato del giudice penale con riferimento ai piani di risanamento e ristrutturazione197.

Risulta evidente allora come, in questo ambito, si debba far attenzione a mantenere una posizione di equilibrio: da un lato, infatti, si deve permettere al giudice penale di assumere un ruolo di vigilanza su operazioni fraudolente, compiute sotto la “copertura” della richiesta di concordato preventivo (o delle altre operazioni “conservative”); dall’altro, si deve evitare, al contrario, che tale vigilanza si tramuti in una seconda valutazione – fortemente afflittiva peraltro – del piano avanzato dall’imprenditore, in modo da disincentivare il ricorso alle citate procedure concorsuali di natura conservativa.

Al fine di giungere ad una soluzione, si deve, senza dubbio, prendere le mosse dai poteri che vengono riconosciuti dal nostro ordinamento al giudice penale.

A tal proposito, deve avvertirsi che il tema del giudicato penale in materia fallimentare rappresenta – e ha sempre rappresentato – un terreno irto d’asperità.

Storicamente, il campo di battaglia designato è sempre stato costituito dalla sentenza di fallimento.

197 _{Sul punto la dottrina si è divisa in una serie di posizioni. Per quanto concerne la tesi dell’assenza di}

sindacato del giudice penale, si veda COCCO, Esenzioni dai reati di bancarotta nel “nuovo” art. 217-

bis della legge fallimentare, in Legislazione penale, 2011, fasc. 1, p. 11 ss., secondo cui occorre

valorizzare il ruolo del giudice civile e il necessario coordinamento tra i rami della giurisdizione: se il giudice civile ha valutato idoneo il piano o l’accordo, successivamente il giudice penale non potrebbe che prendere atto di tale statuizione. In altre parole, secondo tale posizione, la cognizione del giudice civile esclude il potere di rivalutazione successiva del giudice penale. Per quanto concerne la tesi della piena sindacabilità, si veda GIANESINI, Il rischio penale nella gestione della crisi d’impresa, cit., p. 101 ss., secondo il quale si deve al contrario valorizzare quanto disposto dall’art. 2 c.p.p., a mente del quale il giudice penale risolve ogni questione da cui dipende la decisione, salvo che sia diversamente stabilito. Il giudice penale, infatti, ha la facoltà di effettuare valutazioni in maniera autosufficiente, indipendentemente da quanto stabilito dal giudice civile.

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E’ proprio con riferimento a siffatto discorso che si pone il problema della cognizione del giudice penale198_.

In vigenza del precedente Codice di procedura penale del 1930, non si ponevano particolari incertezze nel considerare l’istituto in parola come vincolante nel processo penale, all’interno del quale il giudice penale non poteva svolgere indagini ulteriori e diverse rispetto a quelle già compiute dal giudice civile.

Il giudice civile, in altri termini, risolveva uno specifico status della persona, ossia quello di fallito; pertanto, si riteneva che la sentenza di fallimento facesse stato sia in merito alla qualifica soggettiva di imprenditore commerciale, sia in merito allo stato di insolvenza.

Risultava pacifico che tale accertamento costituisse una questione pregiudiziale rispetto al giudizio penale.

Il sistema così congegnato, tuttavia, ha subìto un brusco cambiamento con l’introduzione del nuovo Codice di procedura penale del 1988, il quale, all’art. 2, ha sancito il principio dell’autonoma cognizione del giudice penale per tutte le questioni che si pongono in antecedenza logica rispetto alla decisione finale.

Tale principio, tuttavia, è suscettibile di deroga solo con riferimento alle ipotesi di questioni previste dall’art. 3 c.p.p. e attinenti al c.d. stato di famiglia o al c.d. stato di cittadinanza, con riferimento alle quali il giudice penale ha la facoltà di sospendere il processo per attendere l’esito della decisione adottata in merito dal giudice civile199_. La conseguenza diretta, quindi, di tale rinnovata disciplina va ravvisata nel fatto che il giudice penale possiede il potere di valutare tutti i presupposti del reato, senza rimanere condizionato da statuizioni di altri giudici.

Orbene, è con riferimento a tale situazione che ci si deve chiedere quali limiti si debbano assegnare alla cognizione del giudice penale con riguardo alla valutazione circa lo stato di insolvenza e, in secondo luogo, quali siano i poteri che l’ordinamento gli attribuisce in tema di concordato preventivo, segnatamente in merito al giudizio relativo alla sua revoca.

198 _{Cfr. AMBROSETTI-MEZZETTI-RONCO, Diritto penale dell’impresa, Zanichelli, 2016, p. 293 ss;}

si veda anche BACCARI, La cognizione e la competenza del giudice, in Trattato di procedura penale, diretto da Ubertis e Voena, Giuffrè, 2011, p. 77 ss.

199 _{Sul punto, ex multis, si veda CORDERO, Procedura penale, Giuffrè, 2012, p. 987, secondo cui}

“l’art. 3 c.p.p. contempla le questioni sullo stato delle persone (ridotte a due: famiglia e cittadinanza): quando risultino “serie” (ossia non risolubili ictu oculi) e penda una causa nella sede competente, il giudizio penale può essere sospeso, se l’esito appare influente su un punto qualsivoglia (anche solo attinente alla pena); e la relativa decisione costituisce cosa giudicata”.

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A tal proposito, non può trascurarsi che, proprio con riferimento al valore che assume la sentenza dichiarativa di fallimento all’interno della cognizione del giudice penale, nel 2008 si sono pronunciate le Sezioni unite della Corte di cassazione, con la nota “sentenza Niccoli”200_.

Tale autorevole pronuncia ha preso posizione asserendo come il giudice penale non possa sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, sia con riferimento al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell'impresa, sia con riferimento ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore.

La Corte giunge ad una simile conclusione sulla base del fatto che la sentenza di fallimento viene in rilievo nella sua veste formale di provvedimento giurisdizionale, di talché i suoi presupposti sostanziali, essendo già accertati nella sentenza emessa dal Tribunale fallimentare, non possono costituire questioni pregiudiziali assegnate al giudice penale, che, pertanto, ne rimane vincolato.

L’arresto, tuttavia, ha sollevato numerose critiche, soprattutto relativamente al presupposto della qualifica soggettiva di imprenditore commerciale.

Da tale punto di vista, si è posto in evidenza che il delitto di bancarotta possiede la natura di reato proprio e, di conseguenza, la qualifica di imprenditore commerciale viene a circoscrivere la classe dei soggetti attivi, assurgendo ad elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice. Non si capisce, pertanto, come si possa escludere dalla competenza del giudice penale l’accertamento della qualifica soggettiva di imprenditore commerciale non piccolo, pur costituendo questo un requisito astratto di fattispecie201.

Il richiamo alla controversa sentenza Niccoli, allora, assume rilevanza in virtù del fatto che tale importante antecedente storico mostra come vi siano sempre state

200 _{Cfr. Sez. Un., 28 febbraio 2008, n. 19601, in questa rivista, 2008, 10 p. 3592 ss., con nota di}

Ambrosetti.

201 _{Sul punto, si veda GAMBARDELLA, Abolitio criminis e bancarotta impropria}

nell’amministrazione controllata, in AA.VV., Diritto penale fallimentare. Problemi attuali, a cura di

Pisani, Giappichelli, 2010, p. 152 ss. In senso critico rispetto alla pronuncia delle Sezioni Unite, si veda, anche, GIANESINI, Il rischio penale nella gestione della crisi d’impresa, Giappichelli, 2016, p. 90 ss.; CHIARAVIGLIO, L’oscillante definizione di imprenditore fallibile e la configurabilità del delitto di

bancarotta, in Corr. merito, 2009, p. 74; AMBROSETTI, Riflessi penalistici derivanti dalla modifica della nozione di piccolo imprenditore nella legge fallimentare al vaglio delle Sezioni Unite, in Cass. pen., 2008, p. 3592 ss.

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tensioni in materia di riparto di competenze tra giudice civile e giudice penale all’interno della disciplina del diritto penale fallimentare202

In questo senso, dunque, siffatti profili problematici, mai veramente sopiti, si apprestano a manifestarsi nuovamente, con specifico riferimento, questa volta, alle nuove procedure concorsuali, segnatamente quella del concordato preventivo.

Come si è anticipato, siffatto ambito appare caratterizzato dall’oscurità del dato normativo e dalla penuria di pronunce giurisprudenziali; inoltre, come se non bastasse, ci si trova di fronte all’ardua esigenza di ricostruire il sistema, cercando di rispettare la finalità di non disincentivare l’utilizzo dei nuovi strumenti conservativi di gestione della crisi d’impresa.

Tuttavia, in un diritto positivo, l’interprete non ha altra via se non quella di prendere in considerazione il dato normativo, così come predisposto dal Legislatore. In quest’ottica, si ritiene opportuno, ai fini di una corretta soluzione della questione, tenere in debito conto ruolo e consistenza del decreto di omologazione emesso dal giudice fallimentare: solo in tal modo si può individuare il corretto riparto tra giudicato civile e giudicato penale.

A tal proposito, dunque, alla luce di quanto stabilito dall’art. 180, co. 3, l. fall., sembra doversi riconoscere che il giudizio che effettua il Tribunale fallimentare, sempre che non vi siano opposizioni, si sostanzi in una mera verifica della regolarità formale del procedimento del concordato e del rispetto delle maggioranze ex art. 177 l. fall., non entrando nel merito della proposta203_.

Per altro verso, non può tacersi che, proprio in tema di competenza del giudice fallimentare sulla proposta di concordato preventivo, si siano recentemente pronunciate le Sezioni Unite civili204.

La pronuncia in parola ha, infatti, distinto il concetto di “fattibilità giuridica” dal concetto di “fattibilità economica”, affidando all’autorità giudiziaria il dovere di esercitare il controllo di legittimità solamente sul primo.

202 _{La giurisprudenza di legittimità, dal canto suo, ha sempre mostrato di aderire all’orientamento delle}

Sezioni Unite Niccoli; in questo senso, si veda Sez. V, 8 gennaio 2009, n. 9279, in C.E.D. Cass., n. 243160.

203 _{In questo senso, si veda NIGRO-VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, Il Mulino, 2014,}

p. 395 ss., secondo il quale tale ipotesi rappresenta la manifestazione più chiara del processo di privatizzazione della procedura concorsuale del concordato preventivo, che ha comportato il progressivo restringimento dello spazio di intervento del giudice fallimentare.

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Pertanto, al giudice spetterebbe il compito di verificare l'effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato, ovvero l’obiettivo specifico perseguito dal procedimento, lasciando riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio.

Da un simile quadro emergono più ombre che luci.

Il quadro normativo, come si è detto, risulta estremamente incompleto e la stessa dottrina appare divisa.

Da questo punto di vista, si necessita di riconoscere come il legislatore civile – e, forse, seppur in modo ambiguo, le stesse Sezioni Unite civili – abbia voluto predisporre e incentivare tipologie di soluzioni della crisi improntate al principio di autonomia privata nell’ottica della conservazione aziendale. In questo senso, allora, affidare pienamente alla cognizione del giudice penale una valutazione che entri nel merito dei presupposti su cui vi era stato l’accordo tra l’imprenditore e i creditori rischierebbe di rappresentare un forte disincentivo all’utilizzo delle nuove procedure di gestione della crisi d’impresa205_.

D’altro canto, la stessa ratio del citato articolo 217-bis l. fall., ma soprattutto la ratio del principio cardine della non contraddizione all’interno di un ordinamento, sembrano deporre nel senso di escludere che il giudice penale possa valutare autonomamente il piano della proposta di concordato omologato.

Altrimenti, si profilerebbe il pericolo di punire, per giunta con pene molto gravi, comportamenti permessi in ambito civilistico e legati solamente all’esito sfavorevole del tentativo di recupero dell’impresa; il che, appunto, avrebbe un rilevante effetto deterrente rispetto all’utilizzo delle nuove soluzioni della crisi.

Un sistema in tal guisa impostato non estrometterebbe, invero, il giudice penale dal suo ruolo, che gli consente di valutare tutti i fatti commessi, sia precedentemente, sia attraverso la procedura, qualora questa venga utilizzata in frode al ceto creditorio.

205 _{In questo senso si veda ALESSANDRI, Profili penali delle procedure concorsuali. Sguardo}

d’insieme, cit., p. 76 ss.; in senso difforme e, pertanto, a favore della tesi che riconosce piena

sindacabilità da parte del giudice, si veda GIANESINI, Il rischio penale nella gestione della crisi

d’impresa, cit., p. 101 ss.; una terza posizione è rappresentata, invece, da MUCCIARELLI, L’esenzione dai reati di bancarotta, in Dir. pen. proc., 2010, p. 1482 ss., secondo il quale, sulla base di una logica

caso per caso, il giudice penale avrebbe la facoltà di svolgere controlli e verifiche, qualora non fossero state svolte dal Tribunale fallimentare, come, ad esempio, nel caso della mancanza di opposizioni. Secondo tale teoria, quindi, l’ampiezza del sindacato del giudice penale deriverebbe da quanto profondo fosse stato, nel caso concreto, il sindacato del giudice civile.

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Ovviamente, all’autorità giudiziaria penale è affidata la cognizione nel caso in cui il piano sia stato congegnato in maniera frodatoria, al fine di realizzare interessi diversi da quelli perseguiti dalla legislazione concordataria.

In questo ambito, in effetti, assume grande rilevanza l’elemento della discovery: solo se viene rispettata dall’imprenditore la massima trasparenza nella rappresentazione dei dati aziendali, allora i creditori possono valutare la proposta in maniera edotta e il Tribunale fallimentare può bene adempiere alla sua funzione di omologazione206.

Il giudice penale, pertanto, deve accertare in concreto se il piano è stato predisposto in maniera fraudolenta; in altre parole deve valutare se, per falsare il giudizio dei creditori, il piano risulta manipolato nei dati sulla realtà aziendale.

Chiaramente, però, simile sindacato non può spingersi fino a giungere ad una nuova lettura dei dati presentati dal piano; in questo senso si deve considerare come il carattere fraudolento non possa essere attribuito sulla sola base di una diversa valutazione dei beni aziendali oggetto del piano predisposto dall’imprenditore.

D’altronde, l’autonomia privata e gli interessi dei creditori non sembrano esaurirsi nella valutazione di un cespite, sia perché esistono molteplici modalità di valutazione di un’azienda, sia perché i creditori hanno la libertà di accontentarsi di un valore contenuto in ragione del fatto che possono trarre maggior convenienza dalla prospettiva della continuità aziendale.

Sembra da condividere e da sottolineare tale soluzione della Corte di cassazione proprio perché la rilevanza penale delle condotte dell’imprenditore viene sganciata dall’esito della procedura concorsuale e, inoltre, non viene ad essere presunto il carattere frodatorio e fraudolento della proposta, non potendo nemmeno essere dimostrato da una mera valutazione, seppur sottostimata.

Allora, sembra doversi riconoscere come la giurisprudenza di legittimità già adoperi impianti interpretativi e decisionali, più volte in tempi recenti invocati da parte della dottrina, anche se attraverso l’utilizzo della terminologia anglosassone, che si riferisce alla c.d. business judgement rule207.

206 _{Cfr. ALESSANDRI, Profili penali delle procedure concorsuali. Sguardo d’insieme, cit., p. 77 ss.} 207 _{Sul punto, in tema di business judgement rule, a proposito del noto caso del “crack Alitalia”, si veda}

MISSORI, La bancarotta per dissipazione nella vicenda Alitalia: profili penali della scelta

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Se questo è il sistema ricostruito dalla Corte di cassazione per delineare il preciso ambito di azione del giudice penale con riferimento alla proposta di concordato preventivo, quest’ultima ha inoltre aggiunto che, per poter effettivamente giudicare i suddetti profili – indubbiamente di sua competenza –, il giudice penale ha la facoltà di risolvere ogni questione, da cui possa dipendere la decisione, alla luce di quanto stabilito dall’art. 2 c.p.p.

A tal fine, il principio di autosufficienza della giurisdizione penale permetterebbe a quest’ultima di potersi attivare anche prima che sia disposta, da parte degli organi fallimentari, la revoca del concordato, ex art. 173 l. fall.

Invero, una simile asserzione va assolutamente approfondita, soprattutto in considerazione del rischio di un’interpretazione analogica in malam partem, che violerebbe pertanto il principio di legalità.

Sembrano, in effetti, quasi tornare alla mente discorsi simili a quelli concernenti la tematica del potere di disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice penale208.

Con il riconoscimento delle ovvie specificità, in quanto, in questo caso, non si ha a che fare con un atto della pubblica amministrazione, bensì con un decreto che proviene da una giurisdizione diversa. Occorre, comunque, chiedersi se il giudice penale possa, sostanzialmente, sostituirsi al giudice civile nella valutazione di comportamenti che dovrebbero essere posti alla base della decisione del Tribunale fallimentare in ordine al provvedimento di revoca dell’ammissione al concordato preventivo, di cui all’art. 173 l. fall.

Il pericolo, allora, sembrerebbe quello di affidare all’autorità penale uno strumento, simile a quello disapplicativo, in violazione del principio di legalità, segnatamente il corollario del divieto di analogia in malam partem.

Appare dubbio, per quanto concerne il potere disapplicativo del giudice penale, che, qualora il provvedimento amministrativo concorra ad integrare la fattispecie della norma incriminatrice in funzione di presupposto negativo della condotta, questo possa essere disapplicato dal giudice penale.

208 _{In tema di disapplicazione degli atti amministrativi da parte del giudice penale, si veda, ex multis,}

GAMBARDELLA, La disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi nel sistema penale dopo le

recenti riforme del diritto amministrativo, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, Vol. 56, n.

2, 2013, p. 742-788; si veda anche GAMBARDELLA, Il controllo del giudice penale sull’attività

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Come noto, infatti, il principio di legalità consiste nella accessibilità della norma penale; in tal senso, è posto a garanzia della libertà del cittadino e della facoltà di autodeterminazione.

Sotto questo profilo, devono essere chiaramente individuati gli elementi costitutivi, in modo che l’agente sappia cosa gli è consentito compiere e cosa meno, e, in quest’ultimo caso, quali possano essere le conseguenze penali.

Dal canto suo, la giurisprudenza di legittimità, come testimoniato dagli orientamenti in materia di edilizia e urbanistica209, sembra, attraverso una lettura sostanzialistica che pone al centro della valutazione l’effettiva tutela del bene giuridico, utilizzare proprio il principio della tendenziale autosufficienza della giurisdizione penale, di cui all’art. 2 c.p.p., per conferire al giudice penale la facoltà di sindacare la legittimità dell’atto amministrativo; seppur, a ben vedere, le fattispecie incriminatrici in parola (si pensi al reato di lottizzazione abusiva, di cui all’art. 44 del D.P.R. n. 380 del 2001) non puniscano l’illegittimità, bensì l’assenza del provvedimento amministrativo (ovvero della concessione edilizia).

Beninteso, nel caso che si commenta, occorre ribadirlo, non si è in presenza di un atto amministrativo con valore di presupposto negativo della condotta; tuttavia, sembra che il summenzionato principio dell’autosufficienza penale venga utilizzato in una maniera simile, con il conseguente rischio di lesione del principio di legalità penale, in particolare nei suoi corollari della tassatività e della determinatezza.

4. La matrice anglosassone: l’istituto del Safe Harbour, una sorta di “Vallo di